Túl nagy a verseny!

Az Európai Unió Bírósága több szempontból is foglalkozik / foglalkozott a közelmúltban a versenyjogi kártérítés kérdésével. Az egyik ügy, amivel kapcsolatban meg kívánom osztani a gondolataimat, az Otis II ügy (C-435/18.). Bár a Hivatalos Lapban még nem jelent meg az előzetes döntéshozatal iránti kérelem, az osztrák legfelsőbb bíróság erre vonatkozó 2018. május 17-én hozott határozata német nyelven elérhető. Az ügy azzal kapcsolatos, hogy ki érvényesíthet kártérítési igényt versenyjogi jogsértés alapján.

Az uniós lift kartell

Az Európai Bizottság 2007. február 21-én hozott határozatában összesen 992 millió euró összegű bírságot szabott ki felvonó- és mozgólépcsőgyártó vállalkozásokra (Kone, Otis, Schindler, ThyssenKrupp), mivel azok Belgiumban, Luxembourgban és Hollandiában , illetve Németországban felosztották a felvonók és mozgólépcsők értékesítésére és üzembe helyezésére vonatkozó projekteket (Belgiumban, Luxembourgban és Hollandiában a karbantartásra és felújításra vonatkozó projekteket is).

Az osztrák lift kartell

Az osztrák legfelsőbb bíróság 2008. október 8-án hozott határozatában elutasította a fellebbezéseket a bécsi tartományi fellebbviteli bíróság mint kartellbíróság 2007. december 14-én kelt határozata ellen. Ezzel jóváhagyta a fent említett felvonó- és mozgólépcsőgyártó vállalkozásokra kiszabott összesen 75 millió euró összegű bírságot. Az ügy tárgya ugyanúgy a felvonók és mozgólépcsők értékesítésére és üzembe helyezésére vonatkozó projektek felosztása volt, csak Ausztriában.

Kapcsolódó ügyek

A lift kartellek különös jelentőségre tettek szert versenyjogi kártérítési szempontból: az Európai Unió Bírósága már két előzetes döntéshozatali eljárásban foglalkozott az ezekkel kapcsolatos versenyjogi kártérítési kérdésekkel.

Az Otis I ügyben (C-199/11.) a brüsszeli kereskedelmi bíróság kereste meg az Európai Unió Bíróságát azzal kapcsolatban, hogy az Európai Bizottság képviselheti-e az Európai Uniót, az uniós lift kartell által az Európai Unió költségvetésének okozott károk érvényesítése kapcsán (az uniós lift kartell Belgiumra vonatkozó része értelemszerűen érintette az uniós intézmények épületeiben történő felvonó üzembe helyezéseket). Az ügyről született korábban blogbejegyzés.

A Kone ügyben (C-557/12.) az osztrák legfelsőbb bíróság kereste meg az Európai Unió Bíróságát azzal kapcsolatban, hogy érvényesíthető-e olyan kárigény, ami nem a kartellező vállalkozásoktól történő beszerzésből keletkezett, hanem a kartellben nem résztvevő vállalkozásoktól történő beszerzésből, azért, mert a kartell általánosságban áremelkedéshez vezetett a piacon (ún. árernyőhatás). Az ügyről született korábban blogbejegyzés.

Az előzetes döntéshozatalra előterjesztett kérdés

A osztrák legfelsőbb bíróság által előterjesztett kérdés, hogy úgy kell-e értelmezni az EUMSZ 101. cikkét, hogy olyan személyek is követelhetnek kártérítést a kartellezőktől, akik a kartell által érintett piacon nincsenek jelen szállítóként vagy vevőként, hanem törvényi előírások alapján támogatást nyújtanak a kartell által érintett termék vevőinek kedvezményes kölcsön formájában, és akiknek a kára abban áll, hogy a kartell által érintett termékek árának arányában nyújtott kölcsönösszeg magasabb volt mint amennyi a kartell hiányában lett volna és az adott személy ezt a különbözetet jövedelmezően befektethette volna máshol.

Az osztrák per

Az Otis II ügy alapjául szolgáló per tárgyát az képezte, hogy az egyik osztrák tartomány kártérítést kívánt érvényesíteni a kartellező vállalkozásokkal szemben arra tekintettel, hogy a tartomány hiteltámogatást nyújtott lakásépítéshez az építési költségek arányában (értelemszerűen a kartell következtében magasabb árak miatt magasabb támogatást kellett fizetni).

A per keretében az osztrák tartomány, illetve több közhasznú lakásszövetkezet 9 millió euró összegű kártérítési igényt kíván érvényesíteni a kartellező vállalkozásokkal szemben. Az ügyben a bécsi kereskedelmi bíróság 2016. szeptember 21-én hozott részítéletében elutasította a tartomány keresetét a kartell és a kár közötti oksági kapcsolat hiányára tekintettel. A bécsi tartományi fellebbviteli bíróság mint másodfokú bíróság 2017. április 27-én hozott döntésében a részítéletet részben helybenhagyta (a tényleges kárért való felelősség nem megállapítható), részben ugyanakkor új eljárásra utasította a bécsi kereskedelmi bíróságot. A bécsi tartományi fellebbviteli bíróság határozatával szembeni jogorvoslatot az osztrák legfelsőbb bíróság 2018. május 17-én hozott határozatában részben (a követelés 5000 euró feletti részkövetelésekből álló része vonatkozásában) elutasította.

A tartomány által érvényesített követelés értéke 2 millió euró. Fontos hangsúlyozni, hogy a követelés alapja nem a kartell fennállása és hiánya esetén nyújtott támogatások közötti különbözet, hanem az az összeg, amit a tartomány akkor ért volna el, ha a különbözetet befekteti (a szövetségi államkötvények után fizetett átlagos kamattal számítva).

Az oksági kapcsolat hiánya azért merülhetett fel, mivel az osztrák joggyakorlatban az oksági kapcsolat előfeltétele, hogy a megsértett jogszabály védelme kiterjedjen a károsult érdekeire. A kartellező vállalkozások azzal érveltek, hogy a kartelltilalom kizárólag az érintett piacon tevékenykedő vállalkozások érdekeit védi. Ugyanakkor a bécsi tartományi fellebbviteli bíróság rámutatott arra, hogy az építkezések többsége a támogatás nélkül nem valósulhatott volna meg, így a tartomány a támogatás útján teremtett keresletet az érintett piacon és nem kizárt, hogy a kartelltilalom védelme kiterjed rá.

Az osztrák legfelsőbb bíróság az előzetes döntéshozatal iránti kérelem indokaként arra hivatkozott, hogy a Kone ügyben hozott ítélet alapján az uniós joggal nem összeegyeztethetők azok a tagállami szabályok, amelyek közvetlen oksági kapcsolatot követelnek meg (pl. szerződéses kapcsolat a kartellezőkkel) az uniós versenyjog megsértésére alapított kártérítési igény érvényesítéséhez. Ugyanakkor a német nyelvű szakirodalom egyértelműen úgy fogalmaz, hogy piaci szereplő érvényesíthet csak kártérítési igényt. Ennek hátterében annak kizárása áll, hogy egy károsult cég részvényese vagy munkavállalója is kártérítési igényt érvényesíthessen. Bár a Kone ügy kérdésfeltevése hasonló volt, ténybeli háttere eltérő, így az osztrák legfelsőbb bíróság úgy gondolta, hogy a jogi helyzet nem tisztázott.

Az ügy tehát az uniós versenyjog és a tagállami polgári jog újabb csatája (a harmonizáció ellenére). Az Európai Unió Bíróságának ismét arról kell döntenie, hogy az uniós versenyjog hatékony érvényesülése érdekében indokolt-e a tagállami polgári jogi (kártérítési) fogalmak értelmezés útján történő tágítása. Figyelembe véve, hogy a magyar jogban nem jelenik meg a védett érdek (Schutzzweck) német jogi koncepciója, ami az ügy hátterében áll, a magyar bíróságok számára az ügyben hozott döntés az okozati összefüggés mérlegelés körében lehet majd irányadó.

A Versenyjogi Kártérítési Irányelvből nem következik, hogy csak piaci szereplők érvényesíthetnek kártérítési igényt, sőt, a 3. cikk (1) bekezdése alapján minden károsult személy élhet ilyen igénnyel. A Kone ügyben hozott ítélet még csak azt tisztázta, hogy nem csak a közvetett vevők tartoznak ebbe a körbe. Véleményem szerint hiba lenne kizárni a finanszírozó entitások versenyjogi kártérítési igényét. Ez ahhoz vezethetne például, hogy közbeszerzési kartellek esetén a közbeszerzést finanszírozó állam nem érvényesíthetne kártérítési igényt, miközben az ajánlatkérő - adott esetben - azért nem érvényesíthet igényt, mert nem az ő vagyonában következett be csökkenés. Természetesen ez nem jelenti az, hogy a kártérítési igény megalapozottságát nem ugyanazon mérce szerint kellene megítélni (így különösen a továbbhárítás kérdését).

(szerk.: a bejegyzés élesítését követően két elírásra felhívták a figyelmemet, amiket javítottam, illetve MarosiZoli - jogosan - felhívta figyelmemet két kapcsolódó blogbejegyzésre, így azokra hivatkoztam)

A Bizottság a mai nappal tette közzé sajtóközleményét a Google elleni antitröszt vizsgálat első döntéséről. Az eredmény: erőfölénnyel való visszaélés a Google Shopping szolgáltatással kapcsolatos versenykorlátozó magatartás miatt, 2,42 milliárd eurós bírság, amely a Bizottság történetének a legnagyobb egyedi antitröszt bírsága (az eddigi rekorder az Intel volt, 1,06 millárd euróval).

A magyar fogyasztók megnyugtatására: a Google Shopping szolgáltatás soha nem volt elérhető kis hazánkban, sőt, az Európai Unió 15 másik országában (így pl. Luxemburgban, Portugáliában vagy Szlovákiában) sem. Az Európai Gazdasági Térség további államairól már nem is beszélve...

Egyetlen kérdés marad tehát: mekkora lett volna a bírság, ha a szolgáltatás a teljes uniós piacot lefedte volna?

Az Európai Bizottság 2017. május 18-án jelentős eljárási bírságot szabott ki a 2014-ben a korábban már engedélyezett Facebook / Whatsapp összefonódás kapcsán. A Bizottság úgy találta, hogy a Facebook a felvásárlás bejelentése során a Bizottság részére inkorrekt / megtévesztő módon szolgáltatott információt arról, hogy a Facebook profilokat össze lehet-e kapcsolni a Whatsapp felhasználók telefonszámaival.

Nézzük mit is jelent ez a számok tükrében!

• 1: ez az első alkalom, hogy a Bizottság ilyen okból szabott ki bírságot a 2004 óta alkalmazandó összefonódási rendelet alapján,
• 2: a Gazdasági Versenyhivatal idén ugyanezen okból már ennyi alkalommal szabott ki bírságot (ld. a blog korábbi bejegyzését),
• 110 millió: a bírság összege euróban,
• 34 milliárd: és forintban...
• 5.900.000: a fenti bírságösszeg épp ennyi palack jó tokaji bor árát fedezné...
• 249 millió: ennyi lehetett volna a maximális bírság összege euróban az uniós összefonódási rendelet alapján (ez ugyanis a Facebook 2016. évi nettó árbevételének 1%-a)
• 77 milliárd: és ennyi forintban...
• 17 milliárd: a Whatsapp 2014-es vételára euróban
• 0: ekkora összegű bírságcsökkenés várható a bizottsági döntés bírósági megtámadása folytán - a Facebook ugyanis bejelentette, hogy részéről lezártnak tekinti az ügyet.

És még egy kis kontextus:

• 3 millió: az olasz versenyhatóság éppen ennyi euró összegű bírságot szabott ki a Facebookra 2017. május 12-én azért, mert a fogyasztóvédelmi szabályokat megsértve kötelezte a Whatsapp felhasználókat adataik megosztására
• 150 000: a francia adatvédelmi hatóság éppen ennyi euró összegű bírságot szabott ki a Facebookra május 16-án azért mert megsértette a francia adatvédelmi jogszabályokat.
• 1,94 milliárd: a Facebook havi aktív felhasználóinak száma 2017. március végén
• 2004: a Facebook alapításának éve
• 2002: a WiW magyar közösségi weboldal alapításának éve

2017 márciusában a GVH elkezdte alkalmazni a Tpvt. – eddig Csipkerózsika álmát alvó – 32. § (2) bekezdésének a) pontját, és múlt héten már a második fúziós határozatát vonta vissza. Az első ügyről röviden már volt szó a blogon. Ugyanakkor a helyzet „fokozódik” – a második visszavonást már egy igen jelentős, 75 millió forintos bírság is kiegészítette. Ezért nagyító alá vettük mindkét eddigi ügyet. Ezek tanulsága úgy tűnik egyelőre az, hogy bár a GVH csak akkor vonja vissza az engedélyt, ha a felek„lényeges tényt” közöltek félrevezetően – egy tény azonban "lényeges" lehet akkor is, ha érdemben nem érinti az engedélyezhetőséget, vagy nem akadályozza az érdemi versenyproblémák feltárását.

Kép: a GVH jogi felderítési egysége, amint a Tpvt. 32. § (2) bekezdés a) pontja alkalmazását térképezik fel. Kép innen

Az ügyek hátterében két dolog áll.

Egyrészt, a Tpvt. 32. § (2) a) pontja, amely szerint „[a] Gazdasági Versenyhivatal a [fúziót jóváhagyó] határozatát visszavonja, ha … a döntés szempontjából lényeges tény félrevezető közlésén alapult”. Ezt 2017 márciusa előtt a blog legjobb tudomása szerint a GVH még soha nem alkalmazta (ha valaki mégis tud ilyet, kommentben várjuk a megoldást!)

Másrészt, a GVH viszonylagos kiszolgáltatottsága a fúziós ügyekben. Az utóbbi években a GVH – a kedvezően alakuló jogszabályi keretek és hatékony belső munkaszervezés közös eredőjeként – jelentősen csökkenteni tudta a fúziós eljárások időtartamát. 2017 márciusában pl. egyetlen (!) nap alatt jóváhagyott fúziók is akadtak. (Igaz, a valóságban ez csak a folyamat „szemmel látható” része: ilyen rövid eljáráshoz általában legalább két hétig tartó informális előzetes egyeztetésre, „prenotifikációra” is szükség van). Ugyanakkor, ilyen minimális idő azonban nem elég az önálló adatgyűjtéshez. A GVH ezért lényegében kizárólag a felek által beadott adatokra tud támaszkodni. Érthető tehát, ha nagyon érzékeny arra, ha úgy érzi, hogy „megvezetik”, vagy nem megfelelő adatokat kap.

Vj/33/2016 (Diófa / Euro-Mall)

Az első ügyben Vj/33/2016 (Diófa / Euro-Mall) az volt probléma, hogy a vállalkozáscsoport végső irányítója nem (illetve tévesen) szerepelt a bejelentésben. A Diófa először 2016 februárban nyilatkozott erről, a Vj/33/2016 (Diófa / Euro-Mall) eljárásban http://gvh.hu/dontesek/versenyhivatali_dontesek/dontesek_2016/vj_33_2016_14.html), és ekkor még az FHB Jelzálogbank Nyrt-t (az FHB) jelölte meg a vállalkozácsoportja végső irányítójaként. Ez is került bele a határozatba. Pár hónappal később azonban egy másik fúziós eljárásban (Vj/57/2016    http://www.gvh.hu/dontesek/versenyhivatali_dontesek/dontesek_2016/vj_57_2016_36.html?query=57%2F2016 ugyanez a Diófa már azt adta elő, hogy az FHB-t versenyjogi értelemben a Magyar Takarékszövetkezeti Bank Zrt. (a Takarékbank) irányítja, és ezért a Diófa végső irányítója sem az FHB, hanem a Takarékbank.

A GVH szerint a vállalkozáscsoport irányítója a Tpvt. 32. § (2) a) alkalmazásában „lényeges tény”. Mivel az első határozat ezt a lényeges tényt tévesen tartalmazta, és ezért a Diófa közlése volt a felelős, ezért a GVH visszavonta a határozatot (Vj/14-8/2017). A GVH-t az sem hatotta meg, hogy a vállalkozácsoport végső irányítójának az adott ügyben semmi érdemi jelentősége nem volt – maga a GVH ugyanis a visszavonással egy napon, egy új határozattal, ismét feltétel nélkül jóváhagyta az összefonódást. (Vj/33-24/2016)

Vj/1-6/2017 (Infineon / Wolfspeed Business)

A második ügy egy globális fúzió volt (Vj/1-6/2017 (Infineon / Wolfspeed Business)), amiben nem csak az érdekes, hogy mit hiányolt a GVH, hanem az is, hogy hogyan jutott hozzá információhoz.  

Az ügyben az vált vita tárgyává, hogy mit jelent a GVH fúziós űrlapja szerinti kötelezettség, ami alapján a felek kötelesek minden „reálisan szóba jövő” piacmeghatározást bemutatni, és azokon megadni a piaci részesedéseiket. Ez nem csak a fúzió érdemi elbírálásához fontos, de ennek az ügynek az idején hatályos szabályok szerint komoly eljárási következményei is lehettek. A GVH ugyanis akkor folytathat le egyszerűsített eljárást, ha a felek együttes részesedése 20% alatt van – ezt pedig a felek által megadott piaci részesedési  adatokból lehet ellenőrizni.

Az Infineon ezt – álláspontja szerint – teljesítette is, azzal, hogy bemutatta a (i) teljesítmény félvezetők és az (ii) RF félvezetők piacait. Ezeken a felek részesedései 20% alatt voltak, és így egyszerűsített eljárást lehetett alkalmazni. A GVH ugyanakkor – sajnos a határozatból nem világos, hogy kinek a kezdeményezésére – beszerezte azokat az anyagokat, amelyeket a felek az USA versenyhatóságnak, az FTC-nek adtak be. Ezeket GVH nagyon alaposan áttanulmányozhatta, mivel kiszúrt benne egy marketing anyagot, amelynek az egyik diája külön tartalmazta a Wolfspeed Business fő termékét, a SiC-t („SiC Only”). Ezen termékkörön belül a felek részesedése már jóval 20% feletti volt. A GVH szerint a „SiC Only” szegmens egy reálisan szóba jövő piacmeghatározás, és mint ilyen a Tpvt. 32. § (2) a) pontja szerint „lényeges tény” lett volna, különösen azért, mert ilyen részesedések mellett egyszerűsített eljárás helyett teljes körű eljárásban kellett volna vizsgálni az ügyet.

Az Infineon hiába érvelt azzal, hogy azért nem tüntette fel az adatokat az űrlapban, mert álláspontja szerint ilyen szűk piacmeghatározás szóba sem jöhet. Ráadásul, ebben az ügyben sem merült fel az, hogy a hiányzó adatoknak bármilyen jelentőségük lett volna a fúzió érdemi engedélyezhetősége kapcsán – a GVH ennek ellenére ismét kíméletlenül visszavonta a fúziós engedélyt. A GVH szigora eben az ügyben nyilvánvalóbban csak az elveknek szólt - az eladó ugyanis már hónapokkal a GVH engedély visszavonása (2017. május 2) előtt, 2017 február 16-án bejelentette, hogy a nemzetbiztonsági okokból egyébként is kénytelen elállni az ügylettől.

A végrehajtási tilalom - mely alapján nem lehet egy bejelentés-köteles tranzakciót lezárni, amíg annak versenyjogi sorsa nem rendeződött - alapvetően nem változott a 2017. január 15-én hatályba lépő Tpvt. módosítással, de a tilalom fontosságára a Gazdasági Versenyhivatal (GVH) egy hónappal ezelőtt hozott döntése újra felhívta a figyelmet.

Az ügyről: a 2016. december 20-án keretszerződés megkötésével létrejött tranzakció tárgya egy eszközökből és ingatlanokból álló vállalkozásrész megszerzése volt. A fúziós kérelem benyújtására - prenotifikációt követően - csak 2017. február 23-án került sor. Ugyanakkor a vállalkozásrész elemét képező egyik ingatlan adásvétele már 2017. január 18-án megtörtént és birtokba adására is a GVH engedély előtt, 2017. március 8-án került sor. Ezt a GVH a tranzakció részleges végrehajtásának tekintette és 1,8 millió forint bírságot szabott ki a kérelmezőre.

Az ügy jól példázza, hogy a Tpvt. módosítás hatálya a fúzió létrejöttéhez és nem a bejelentés benyújtásához kötődik. A GVH hivatkozott korábbi gyakorlatára, miszerint az eladó irányítási jogainak átszállás miatti lehetetlenné válása sérti a végrehajtási tilalmat. Bár korábban ingatlan esetében ilyennek csak az ingatlan-nyilvántartásba bejegyzést tekintette a GVH, ebben az ügyben már az adásvétel és a birtokba adás is ilyennek minősült. A GVH nem fogadta el a kérelmező védekezését, hogy rajta kívül álló rendkívüli eseményre (madárinfluenza) tekintettel volt szükség a lépésre. A GVH szerint a kérelmező erre csak előzetes irányításgyakorlás iránti kérelemében hivatkozhatott volna. Ugyanakkor a kiszabható 7,2 millió Ft bírságot a GVH leszállította több enyhítő körülményre tekintettel: (i) a kérelmező nyilván nem kívánta eltitkolni a tranzakciót (prenotifikáció, fúziós kérelem); (ii) a tranzakció nyilvánvalóan nem csökkentette jelentősen a versenyt; (iii) a kérelmező nem volt visszaeső; illetve (iv) a GVH korábban nem vizsgált olyan ügyet, amikor vállalkozásrész megszerzése esetén a részleges végrehajtották a tranzakciót.

A Tpvt. módosítás csak néhány szempontból érintette a végrehajtási tilalmat. A bejelentési rendszerre tekintettel a végrehajtási tilalom időtartamát hozzá kellett igazítani az új típusú döntésekhez, illetve az ügyintézési határidő lejártához. A módosítás által bevezetett összefonódás-vizsgálati küszöbérték - ha a felek együttes árbevétele eléri az 5 milliárd forintot és nem nyilvánvaló, hogy a tranzakció nem csökkenti jelentősen a versenyt - alá tartozó tranzakciók esetén nincs végrehajtási tilalom. A módosítás alapján a végrehajtási tilalom megsértésének valószínűsége esetén lehet előzetes értesítés nélküli helyszíni kutatást is tartani. Végül a módosítás tisztázza, hogy a végrehajtási tilalom megsértését külön (jogsértési) versenyfelügyeleti eljárásban kell vizsgálni.

A tranzakció zárásának időzítését nem csak a végrehajtási tilalom befolyásolja. A bejelentési eljárás bevezetése előtt a zárás időpontját egyértelműen igazítani lehetett a GVH eljárásának végéhez, a fúziós engedélyhez. Jelenleg azonban csak a bejelentési eljárás biztos, a versenyfelügyeleti eljárás hivatalból indul, a GVH értékelésén múlik. Természetesen a Tpvt. szabályai és az eljárásindítási közlemény alapján nagyjából tudni lehet mikor fog a GVH versenyfelügyeleti eljárást indítani, ugyanakkor a szerződésben a zárás időpontjára vonatkozó rendelkezést az eddigiekhez képest máshogy kell megfogalmazni.

A Tpvt. 2017. január 15-én hatályba lépett módosítása kiterjesztette az előzetes értesítés nélküli helyszíni kutatás (hajnali rajtaütés) lehetőségét a fúziós ügyekre. Ennek indoka az volt, hogy állítólag a Gazdasági Versenyhivatal (GVH) több alkalommal szembesült azzal, hogy fúziós ügyekben a vállalkozások valóságnak nem megfelelő információkat közöltek. A GVH három héttel ezelőtt tette közzé az első olyan döntését, amely kifejezetten ilyen félrevezetésre reagált.

Az ügyről: a kérelmező 2016. április 19-én benyújtott kérelme alapján a GVH 2016. május 18-én hagyta jóvá az első tranzakciót. A kérelmező 2016. június 27-én benyújtott kérelme alapján a GVH 2016. október 25-én hagyta jóvá a második tranzakciót. A második tranzakció kapcsán a kérelmező eltérően nyilatkozott az irányítási viszonyokról mint az első tranzakció kapcsán. A GVH 2017. február 24-én eljárást indított az eltérés kivizsgálására, ami alapján 2017. március 23-án egyrészről visszavonta az első tranzakció fúziós engedélyét, másrészről (ugyanazon a napon) újra jóváhagyta az első tranzakciót, azzal, hogy kiszabott 7 millió forint eljárási bírságot a kérelmezőre (az eljárási bírságot kiszabó végzést - feltételezhetően jogorvoslat miatt - még nem tették közzé).

Az irányítási viszonyokról meg kell jegyezni, hogy egy ingatlan befektetési alap volt a közvetlen irányításszerző, az alapkezelő volt a közvetett irányításszerző és az alapkezelő tartozott egy olyan bankhoz, amely érintett volt a szövetkezeti hitelintézetek integrációjában (és ennek következményeire vonatkozóan nem volt teljes a kérelmező nyilatkozata az első tranzakció kapcsán).

Mellékes megjegyzésként kiemelném, hogy az engedély visszavonása szempontjából nem számított, hogy a nem közölt vagy nem valóságnak megfelelően információ nem érintette a GVH érdemi fúziós döntését.

Bár a fenti ügy nem hajnali rajtaütéssel indult, jól mutatja, hogy a GVH nagyobb hangsúlyt fektet a fúziós ügyek tényállásának felderítésére, amihez most már a hajnali rajtaütés is rendelkezésére áll eszközként.

Az új szabályról: a GVH nem csak kartell és erőfölényes ügyekben indíthat előzetes értesítés nélküli helyszíni kutatást, hanem fúziós ügyekben is, ha valószínű (i) a végrehajtási tilalom megsértése, vagy (ii) lényeges tények elhallgatása / valóságnak nem megfelelő közlése. Speciális átmeneti szabály hiányában, ez a rendelkezés is csak a módosítás hatálybalépését követően létrejött fúziókra irányadó.

Az Európai Bizottság a fúziós rendelet 13. cikke alapján már régóta rendelkezik ilyen hatáskörrel. Tudomásom szerint a Bizottság ezt a jogkörét egy ügyben használta, végrehajtási tilalom megsértésének kivizsgálására. Érdemes kiemelni, hogy a Bizottság nem üzleti célú helyiségekben nem tarthat fúziós hajnali rajtaütést. Ez a korlátozás a Tpvt.-be nem került be.

A fúziós hajnali rajtaütés is bírói engedélyhez kötött, így érdekes kérdés lesz, hogy a bírói engedély beszerzése során a GVH milyen információkra fog támaszkodni és a bíróság milyen bizonyítékokat fog elengedőnek tartani az ilyen jellegű megkeresések alátámasztására.

A Tpvt. 2017. január 15-én hatályba lépett módosításai közül az egyik legfontosabb a bejelentési eljárás beemelése volt a versenyfelügyeleti eljárást megelőző külön eljárásként. A Gazdasági Versenyhivatal (GVH) egy hónappal ezelőtt tette közzé az első bejelentési eljárás keretében jóváhagyott fúziót. Az ügy egyben az első ún. expressz eljárásban született döntést volt.

Rövid emlékeztető: amennyiben a tranzakció teljesíti az árbevételi küszöböket és versenyfelügyeleti eljárás hivatalból történő megindítása nem indokolt, a GVH 8 napon belül hatósági bizonyítványt bocsát ki a tranzakció jóváhagyásáról. Ha a bejelentés nem felelne meg a követelményeknek a GVH hivatalból versenyfelügyeleti eljárást indít. Tehát erre akkor is sor kerül, ha az űrlap nem teljes és akkor is ha az űrlap teljes, de abból látszódik, hogy a tranzakció versenyjogi szempontból problematikus. Az új szabályok csak a hatálybalépést követően létrejött tranzakciók esetén irányadók. 

Mellékes megjegyzés, hogy jelenleg az átmeneti irányításszerzés meghosszabbítása iránti eljárás az egyetlen kérelem alapján indult GVH eljárás, de az Ákr. hatálybalépésére tekintettel elfogadni tervezett Tpvt. módosítás alapján 2018. január 1-től minden versenyfelügyeleti eljárás hivatalból indított eljárás lesz, mivel az átmeneti irányításszerzés 1 évig automatikusan meghosszabbodik bizonyos feltételek teljesülése esetén (további meghosszabbítás pedig nem lesz lehetséges).

Az expressz eljárás lényege, hogy az eljárásindítási közleményben a GVH vállalta, hogy megfelelően előkészített űrlap útján bejelentett, hatósági bizonyítvány útján jóváhagyható tranzakció esetén a 1-2 munkanapon belül dönt. Megfelelően előkészítettnek a prenotifikáció keretében GVH-val kitárgyalt űrlap minősül.

Azóta a GVH további 1 ügyet zárt le expressz eljárásban és állítólag további 3 tranzakciót hagyott jóvá bejelentési eljárás keretében eddig, így számolhatunk azzal, hogy a jövőben sok fúziós ügyben nem születik formális határozat. Ennek egyik gyakorlati következménye lesz, hogy a vállalkozásoknak kevesebb információ fog rendelkezésre állnia az érintett piacokról, mivel a hatósági bizonyítvány nem tartalmaz piacdefinícióra vonatkozó információkat. Természetesen ezt a bizonytalanságot hivatott ellensúlyozni a bejelentők beterelése prenotifikációra.

Múlt héten tartották a magyar bírók uniós finanszírozású továbbképzését a Versenyjogi Kártérítési Irányelv magyarországi alkalmazásával kapcsolatban. A képzés egyik témája a versenyjogi károk számszerűsítése volt. A versenyjogi károk számszerűsítésének pedig az egyik legizgalmasabb kérdése, hogy a károk számítása hogyan történik abban az esetben, ha a versenyjogi jogsértő közvetlen vevője a versenyjogi jogsértés által okozott áremelkedést (a Tpvt. új szóhasználata szerint: áreltérítést) továbbhárította saját vevőire, azaz a versenyjogi jogsértő közvetett vevőire.

Az Európai Bizottság még a teljes kártérítési csomag közzétételekor kibocsátott egy közleményt a károk számszerűsítéséről, amihez tartozó szolgálati munkadokumentum tartalmazta a gyakorlati útmutatót a károk számszerűsítéséről. A gyakorlati útmutató részletesen bemutatja a kárszámításhoz használható összehasonlítás alapú és szimuláció alapú modelleket, de kitér az árnövelés továbbhárításának számítására is (161-171. bekezdés). Ezzel a háttérrel tette közzé a Bizottság 2016. október 25-én az áremelkedés továbbhárításáról szóló tanulmányt.

Az áremelkedés továbbhárításának számítása nem csak bonyolultsága miatt érdemel kiemelt figyelmet, de azért is, mert a Versenyjogi Kártérítési Irányelv 14. cikk (2) bekezdése arra kötelezte a tagállamokat, hogy törvényi vélelem formájában rögzítsék, az áremelkedés továbbhárításra került, feltéve, hogy a közvetett vevők néhány alapvető körülményt bizonyítani tudnak: (i) versenyjogi jogsértés történt; (ii) ami áremelkedéshez vezetett a közvetlen vevőnél; és (iii) az áremelkedéssel érintett áruból a közvetett vevő vásárolt. Ez a rendelkezés a Tpvt. 88/G. § (3) bekezdéseként került átültetésre. Természetesen anyagi jogi szabályként ezt is csak a Tpvt. módosítás (2017. január 15.) hatálybalépését követően tanúsított versenyjogi jogsértéssel okozott károkozó magatartás esetén kell alkalmazni [Tpvt. 95/E. § (4) bekezdés]. Ugyanakkor a kárszámítás mind a most induló perekben, mind a már folyamatban lévő perekben égető kérdés.

A Tanulmány befejező és legfontosabb része egy 39 kérdésből álló ellenőrző lista (checklist) bírók számára: egy bírónak milyen kérdéseket kell feltennie, amikor a felek kárszámításra vonatkozó indítványait és a szakértői véleményeket értékeli. A kérdőív jogászok számára (számomra) érthető formában magyarázza el, hogy mire kell ügyelni a továbbhárítással kapcsolatos számítás kapcsán.

A kérdőívet a következőképpen lehetne összefoglalni:

I. ÁLTALÁNOS KÉRDÉSEK

1. A megfelelő bizonyításhoz fontos megérteni, hogy ki mit állít a továbbhárításról. Az alperesek és a közvetett vevő felperesek nyilván azzal érvelnek, hogy a közvetlen vevő felperesek teljes egészében továbbhárították az áremelkedést.

2. Mivel az áremelkedés továbbhárítása általában együtt jár a közvetlen vevő kibocsátásának / értékesítésének csökkenésével (ún. mennyiségi hatás), először tisztázni kell, hogy a szakvélemény kitér-e minden továbbhárítással kapcsolatos hatásra. Fontos tisztázni, hogy a szakértő ezeket a hatásokat hogyan vette figyelembe: (i) szekvenciális módszerrel, amikor először kiszámolja a továbbhárítási hatást és utána a mennyiségi hatást, vagy (ii) holisztikus módszerrel, amikor egy komplex szimuláció keretében állapítja meg a kárösszeget.

3. Azt is vizsgálni kell a szakvélemény megfelel-e a közgazdasági elemzés kárszámításban betöltött szerepének. Így különösen el kell magyaráznia hogyan hatott az input költségemelkedés az output árakra, ez miért járt mennyiségi hatással, ezek bemutatásához milyen bizonyítékokra van szükség és a tények megfelelően alátámasztják-e ennek a számítását.

4. Részben az előző kérdéshez kapcsolódik, hogy tisztázni kell, a szakvélemény ténybizonyítékokat figyelembe vett-e. A szakvéleménynek nem csak a mennyiségi bizonyítékokat (pl. költség adatok) kell figyelembe vennie, hanem a minőségi bizonyítékokat is (pl. a közvetlen vevő árazási politikája, annak gyakorlati alkalmazása).

5. Továbbá, tisztázni kell, hogy a szakvélemény egyéb bizonyítékokat figyelembe vett-e. A megfelelő kontextus feltárásához a szakvéleménynek támaszkodnia kellene a piacra vonatkozó tanulmányokra, piaci szereplők nyilatkozataira vagy akár versenyhatósági elemzésekre.

6. Az ügy körülményei alapján a bíróságnak a továbbhárítás valószínűségét is vizsgálniuk kell, mielőtt arról döntenek, hogy milyen mértékű bizonyíték-feltárás szükséges.

7. A bíróságnak több módszer áll rendelkezésre a szakvélemény ellentmondás-mentességének vizsgálatára: összevetheti a kárszámítással kapcsolatos útmutatókkal, magánszakértő véleményével kapcsolatos aggályait tisztázhatja kirendelt szakértő útján vagy a szakértők szóbeli meghallgatását rendelheti el (akár egyszerre, ezt hívja a Tanulmány "hot tubbing"-nak).

8. A bíróságnak arra is figyelemmel kell lennie, hogy van-e másik eljárás, amely hatással lehet a kárszámításra. Folyamatban lévő ügy esetén a bíró dönthet a per felfüggesztéséről vagy a perek egyesítéséről, lezárult ügy esetén pedig biztosítania kell a többszörös felelősség megállapításának elkerülését.

II. TOVÁBBHÁRÍTÁSI HATÁS

9. Az első tisztázandó kérdés, hogy a szakvéleményből az áremelkedés hatása egyes költségelemekre megállapítható-e. A továbbhárítást befolyásolja, hogy milyen költségelemet érint az áremelkedés: a jelentős, de csak fix költségeket érintő áremelkedés csak hosszútávon befolyásolja a közvetlen vevő árait, míg a kisebb mértékű, de változó költségeket érintő áremelkedés rövidtávon módosíthatja a közvetlen vevő árazását.

10. Az előzőhöz kapcsolódó kérdés, hogy a szakvélemény figyelembe vette-e az egyes költségelemek változását. A közvetlen vevő körülményeitől és árazási politikájától is függ, hogy a fenti költségváltozások általában hogyan érintik árait.

11. Fontos tisztázni, hogy a szakvélemény kitér-e arra, az áremelkedés hogyan érintette a versenytársakat. Csak a közvetlen vevőt érintő áremelkedés esetén a továbbhárítás mértéke kisebb, míg az egész iparágat érintő áremelkedés esetén nagyobb (bár a versenytársak reakciója az áremelkedésre eltérhet attól függően hogyan használják fel az áremelkedéssel érintett árut).

12. Hasonlóan az előző kérdéshez, a szakvéleménynek a verseny intenzitását is figyelembe kell vennie. Cég-specifikus áremelkedés esetén az intenzív verseny csökkenti a továbbhárítás valószínűségét (a közvetlen vevő nem engedheti meg magának), míg iparági szintű áremelkedés esetén növeli (mindegyik cég kénytelen továbbhárítani).

13. A szakvéleménynek a vevői erő kérdésével is foglalkoznia kell, mivel a továbbhárítás mértékét nagymértékben befolyásolhatják az egyedi szerződéses tárgyalások jellemzői.

14. Amennyiben a szakértő közvetlen megközelítést használ, ami a továbbhárítás mértékét az érintett árak és a nem érintett viszonyítási alap (benchmark) különbsége alapján állapítja meg, vizsgálni kell, hogy a szakvélemény a tényleges áradatokat használja-e.

15. Vizsgálni kell továbbá, hogy a szakvélemény tényleges árrés adatokat is használ-e. Amennyiben az egységnyi árrés nem változott, valószínűbb, hogy nem került sor továbbhárításra. Fontos, hogy az egységnyi árrés számításánál figyelmen kívül kell hagyni a nem érintett fix költségeket.

16. A közvetlen megközelítés használata esetén vizsgálni kell, hogy a szakvélemény összehasonlítás alapú módszert alkalmaz-e, és ha igen, mi az alkalmazott viszonyítási alap. Az összehasonlítás alapú módszer esetén a közvetlen vevő árát vetik össze egy másik változóval: (i) jogsértés alatt alkalmazott árat a jogsértés előtt és után alkalmazott árral; vagy (ii) ugyanazon időszakban hasonló termékek áraival.

17. Az összehasonlítás alapú módszer esetén hangsúlyos, hogy a jogsértés kezdő és végső időpontja körül van-e bizonytalanság.

18. Az előző kérdéshez kapcsolódik, hogy a szakvélemény foglalkozik-e a az áremelkedés késéssel jelentkező és/vagy fennmaradó hatásával. Az összehasonlítás során alkalmazott viszonyítási alap megválasztásánál figyelembe kell venni, hogy az áremelkedés hatása egyrészről később jelentkezhet mint a jogsértés kezdő időpontja, másrészről tovább tarthat mint a jogsértés végső időpontja. Hosszútávú szerződések rögzíthetik az árakat, illetve időbe telik, amíg az áremelkedés végighalad a termelési/értékesítési láncolaton.

19. Tekintettel a viszonyítási alap jelentőségére, azt is nézni kell, hogy a szakvélemény igazolta-e a viszonyítási alap megfelelőségét, például alternatív viszonyítási alapok megfontolásával.

20. Az adatigényes összehasonlítás alapú módszerek esetén különös jelentősége van annak, hogy a szakvélemény kezelte-e a zavaró tényezőket. Zavaró tényezőnek minősül minden, ami közrehathat a közvetlen vevő árának kialakulásában (pl. áremelkedés által nem érintett input árának változása, változó termelési technológia, változó keresleti vagy versenyviszonyok, illetve a cég által módosított árstratégia). Az ilyenek kiszűrése például többváltozós regresszió elemzéssel lehetséges.

21. Érdemes azt is tisztázni, ha a közvetlen megközelítés helyett a szakvélemény a továbbhárítási mérték módszerét alkalmazza. Ezt a módszert akkor érdemes használni, amikor a költségek és az árak közötti kapcsolat megfigyelhető. A módszer hatékonyabb a továbbhárítás kimutatására kisebb költségváltozások esetén.

22. Ebben az esetben a legfontosabb kérdés, hogy a szakvélemény megfelelő mércét használ-e a továbbhárítási mérték kiszámítására. Mivel a módszer az alapján becsli a továbbhárítást, hogy az áremelkedéshez hasonló költségváltozások hogyan érintik a közvetlen vevő árait, különösen jelentős, hogy olyan költségváltozásokat használjon a szakértő mérceként, amelyek hasonlóan érintik a költségeket mint az áremelkedés.

23. Mindkét módszer esetén fontos annak vizsgálata, hogy a szakvélemény kitér-e a "ragadós" árak jelenségére. Ragadós árak "menü" költségekre tekintettel alakulhatnak ki: bizonyos költségek (pl. az árak újratárgyalásának költsége) eltántoríthatják a közvetlen vevőt a kisebb költségváltozások továbbhárításától.

III. MENNYISÉGI HATÁS

24. Mivel a továbbhárítás minden esetben az értékesített mennyiség csökkenésével jár, fontos, hogy a szakvélemény megállapítja-e a kibocsátás csökkenését. A mennyiségi hatás számításához egyrészről az értékesített mennyiség csökkenését kell kiszámolni, másrészről a tényellentétes (counterfactual) árrést, amit a közvetlen vevő elért volna az elveszített mennyiség értékesítésével. Erre a fent említett közvetlen megközelítés / összehasonlítás alapú módszer képes.

25. A továbbhárítási és a mennyiség hatás viszonyát alapvetően a kereslet rugalmassága határozza meg, így tisztázni kell, hogy a szakvélemény támaszkodott-e a közvetlen vevő keresletének árrugalmasságára. A rugalmassági mérce azt mutatja, hány százalékkal csökken a közvetlen vevő által értékesített mennyiség a közvetlen vevő árának 1%-nyi változása esetén. Természetesen, ha az áremelkedés iparági szintű, célszerűbb az egyedi helyett a piaci kereslet árrugalmasságát vizsgálni.

26. A szakvéleménynek egyértelműen be kell mutatnia, hogy milyen feltételezéseken nyugszik a rugalmassági mutató. Túlzott rugalmassági mutatót eredményezne, ha azt a továbbhárítás által érintett ár alapján számítanák ki, így a szakértő dönthet helyettesítő érték (pl. rugalmasság egy másik időszakban, másik földrajzi piacon vagy másik, de hasonló termék tekintetében) használata mellett.

27. A szakvéleménynek azt is figyelembe kell vennie, hogy közvetlen vevő keresletének rugalmassága nincs tekintettel a versenytársak válaszlépéseire, így a mennyiségi hatás torzulhat.

28. Az elveszített értékesítés mellett a másik érték, a tényellentétes árrés megállapítása során arra kell ügyelni, hogy a szakvélemény a megfigyelt árrésre alapozta-e a tényellentétes árrést és azt kiigazította-e a továbbhárítás mértékére tekintettel. A tényellentétes árrés kizárólag 100% továbbhárítási mérték esetén lesz azonos a tényleges árréssel, alacsonyabb továbbhárítási mérték esetén a tényellentétes árrés magasabb a tényleges árrésnél.

29. Hasonlóan az áremelkedés költségvonzataihoz, a tényellentétes árrés számításakor is kizárólag a változó költségeket kell figyelembe venni. A fix költségeket akkor lehet figyelembe venni, ha a jogsértés olyan mértékű és időtartamú, hogy a kibocsátás csökkenése a fix költségeket is érinti (pl. gyártóegység bezárása miatt).

30. A szakvéleménynek a mennyiségi hatás terén arra is ki kell térnie, hogy jelentkezett-e input helyettesítés / alternatív input használat. Az áremelkedés által érintett input lecseréléséből közvetlen vevő által elért költségcsökkentést ennél a számításnál figyelmen kívül kell hagyni.

IV. HOLISZTIKUS MEGKÖZELÍTÉS

31. Meg kell állapítani, hogy a szakvélemény holisztikus megközelítést alkalmazott-e, és ha igen, melyek a megközelítés alapvető feltételezései. A holisztikus megközelítés integrált módon állapítja meg - általában szimulációs módszer útján - a továbbhárítási és a mennyiségi hatást. A módszerhez kapcsolódnak feltételezések a verseny természetét, a költségeket és a keresletet illetően. Ilyenkor vizsgálni kell ezek ésszerűségét.

V. MEGALAPOZOTTSÁG

32. A megalapozottság tekintetében azt kell vizsgálni, hogy a szakvélemény beazonosította-e a kulcsfontosságú feltételezéseket és azok összhangban vannak-e a tényekkel, piaci eredményekkel.

33. Az adatok minőségével kapcsolatban a szakvéleménynek ki kell térnie arra, hogy a használt adatokat hogyan rögzítették és azok megfelelnek-e a valóságnak. Így különösen be kell mutatni, hogy az összesítve / átlagolva rögzített adatok visszafejtése (pl. termékszintű adatokká) hogyan történt.

34. Szintén az adatokkal kapcsolatban, a szakvéleménynek le kell írnia az adatok megtisztítását. Bizonyos hiányos vagy hibás adatállományok tekintetében a szakértőnek korrigálnia kell.

35. A szakvéleménynek azt is be kell mutatnia, hogy a számítás eredménye mennyire érzékeny alternatív feltételezésekre és adatokra. Az alternatívákkal kapcsolatban érdekes azok alkalmazásának költség- és idővonzatát is jelezni.

36. Ennek kiegészítéseként, nem csak a számítás eredményének, de az alkalmazott megközelítésnek az érzékenységvizsgálatát is végre kell hajtani. Itt annak bemutatásáról van szó, hogy más módszer alkalmazása vagy más adatok bevitele esetén a számítás eredménye mennyiben különbözne.

37. A szakvéleménynek a számítás megbízhatóságát is be kell mutatnia. Ez a konfidencia intervallum útján statisztikai kimutatása a lehetséges hibahatárnak.

38. A szakvéleménynek statisztikai jelentőséget is be kell mutatnia. A szignifikanciateszt a konfidencia intervallum inverze, azt mutatja ha a számítás eredménye és a hipotetikus érték közötti eltérés nem magyarázható véletlen hibával.

39. Végül vizsgálni kell, hogy a szakvélemény megfelelő adatmennyiséget használt-e. Minél szélesebb az adatminta, annál nagyobb a konfidencia intervallum.

Június 23-án az Egyesült Királyság az EU-ból való kilépésre szavazott. Összeszedtük, mi mindent érinthet a kilépés versenyjogi szempontból.

Nagy hagyománya van a versenyjogban a cellofán tévedés, vagy örökség emlegetésének. Ennek lényege, hogy az Egyesült Államokban tévesen lett meghatározva az érintett piac egy egyébként már monopolizált piac esetén.

A versenyhatóságok, amelyek eddig nem végeztek el teljes versenyelemzést úgy tűnik bemennek abba a csőbe, hogy elhiszik az OTA-knak, hogy a hotelek a potyautasok az ő rendszereiken. Nem véletlenül jutott azonban a világ legjobb versenyhatósága (a német, ha valaki nem tudná :D) arra, hogy az OTA rendszerek működése semmilyen értékelhető fogyasztói jóléti előnnyel nem jár. Lényegében egy végigvitt eljárás során ez nyilvánvaló lenne másoknak is. Hovatovább, a piacot jól ismerők tudják, hogy valójában az OTA-k a potyautasok a szállodák invesztícióján. De ez egy hosszú történet. Addig is nem tudunk mást mondani az ágazati jelentésre, mint: