Múlt héten tartották a magyar bírók uniós finanszírozású továbbképzését a Versenyjogi Kártérítési Irányelv magyarországi alkalmazásával kapcsolatban. A képzés egyik témája a versenyjogi károk számszerűsítése volt. A versenyjogi károk számszerűsítésének pedig az egyik legizgalmasabb kérdése, hogy a károk számítása hogyan történik abban az esetben, ha a versenyjogi jogsértő közvetlen vevője a versenyjogi jogsértés által okozott áremelkedést (a Tpvt. új szóhasználata szerint: áreltérítést) továbbhárította saját vevőire, azaz a versenyjogi jogsértő közvetett vevőire.
Az Európai Bizottság még a teljes kártérítési csomag közzétételekor kibocsátott egy közleményt a károk számszerűsítéséről, amihez tartozó szolgálati munkadokumentum tartalmazta a gyakorlati útmutatót a károk számszerűsítéséről. A gyakorlati útmutató részletesen bemutatja a kárszámításhoz használható összehasonlítás alapú és szimuláció alapú modelleket, de kitér az árnövelés továbbhárításának számítására is (161-171. bekezdés). Ezzel a háttérrel tette közzé a Bizottság 2016. október 25-én az áremelkedés továbbhárításáról szóló tanulmányt.
Az áremelkedés továbbhárításának számítása nem csak bonyolultsága miatt érdemel kiemelt figyelmet, de azért is, mert a Versenyjogi Kártérítési Irányelv 14. cikk (2) bekezdése arra kötelezte a tagállamokat, hogy törvényi vélelem formájában rögzítsék, az áremelkedés továbbhárításra került, feltéve, hogy a közvetett vevők néhány alapvető körülményt bizonyítani tudnak: (i) versenyjogi jogsértés történt; (ii) ami áremelkedéshez vezetett a közvetlen vevőnél; és (iii) az áremelkedéssel érintett áruból a közvetett vevő vásárolt. Ez a rendelkezés a Tpvt. 88/G. § (3) bekezdéseként került átültetésre. Természetesen anyagi jogi szabályként ezt is csak a Tpvt. módosítás (2017. január 15.) hatálybalépését követően tanúsított versenyjogi jogsértéssel okozott károkozó magatartás esetén kell alkalmazni [Tpvt. 95/E. § (4) bekezdés]. Ugyanakkor a kárszámítás mind a most induló perekben, mind a már folyamatban lévő perekben égető kérdés.
A Tanulmány befejező és legfontosabb része egy 39 kérdésből álló ellenőrző lista (checklist) bírók számára: egy bírónak milyen kérdéseket kell feltennie, amikor a felek kárszámításra vonatkozó indítványait és a szakértői véleményeket értékeli. A kérdőív jogászok számára (számomra) érthető formában magyarázza el, hogy mire kell ügyelni a továbbhárítással kapcsolatos számítás kapcsán.
A kérdőívet a következőképpen lehetne összefoglalni:
I. ÁLTALÁNOS KÉRDÉSEK
1. A megfelelő bizonyításhoz fontos megérteni, hogy ki mit állít a továbbhárításról. Az alperesek és a közvetett vevő felperesek nyilván azzal érvelnek, hogy a közvetlen vevő felperesek teljes egészében továbbhárították az áremelkedést.
2. Mivel az áremelkedés továbbhárítása általában együtt jár a közvetlen vevő kibocsátásának / értékesítésének csökkenésével (ún. mennyiségi hatás), először tisztázni kell, hogy a szakvélemény kitér-e minden továbbhárítással kapcsolatos hatásra. Fontos tisztázni, hogy a szakértő ezeket a hatásokat hogyan vette figyelembe: (i) szekvenciális módszerrel, amikor először kiszámolja a továbbhárítási hatást és utána a mennyiségi hatást, vagy (ii) holisztikus módszerrel, amikor egy komplex szimuláció keretében állapítja meg a kárösszeget.
3. Azt is vizsgálni kell a szakvélemény megfelel-e a közgazdasági elemzés kárszámításban betöltött szerepének. Így különösen el kell magyaráznia hogyan hatott az input költségemelkedés az output árakra, ez miért járt mennyiségi hatással, ezek bemutatásához milyen bizonyítékokra van szükség és a tények megfelelően alátámasztják-e ennek a számítását.
4. Részben az előző kérdéshez kapcsolódik, hogy tisztázni kell, a szakvélemény ténybizonyítékokat figyelembe vett-e. A szakvéleménynek nem csak a mennyiségi bizonyítékokat (pl. költség adatok) kell figyelembe vennie, hanem a minőségi bizonyítékokat is (pl. a közvetlen vevő árazási politikája, annak gyakorlati alkalmazása).
5. Továbbá, tisztázni kell, hogy a szakvélemény egyéb bizonyítékokat figyelembe vett-e. A megfelelő kontextus feltárásához a szakvéleménynek támaszkodnia kellene a piacra vonatkozó tanulmányokra, piaci szereplők nyilatkozataira vagy akár versenyhatósági elemzésekre.
6. Az ügy körülményei alapján a bíróságnak a továbbhárítás valószínűségét is vizsgálniuk kell, mielőtt arról döntenek, hogy milyen mértékű bizonyíték-feltárás szükséges.
7. A bíróságnak több módszer áll rendelkezésre a szakvélemény ellentmondás-mentességének vizsgálatára: összevetheti a kárszámítással kapcsolatos útmutatókkal, magánszakértő véleményével kapcsolatos aggályait tisztázhatja kirendelt szakértő útján vagy a szakértők szóbeli meghallgatását rendelheti el (akár egyszerre, ezt hívja a Tanulmány "hot tubbing"-nak).
8. A bíróságnak arra is figyelemmel kell lennie, hogy van-e másik eljárás, amely hatással lehet a kárszámításra. Folyamatban lévő ügy esetén a bíró dönthet a per felfüggesztéséről vagy a perek egyesítéséről, lezárult ügy esetén pedig biztosítania kell a többszörös felelősség megállapításának elkerülését.
II. TOVÁBBHÁRÍTÁSI HATÁS
9. Az első tisztázandó kérdés, hogy a szakvéleményből az áremelkedés hatása egyes költségelemekre megállapítható-e. A továbbhárítást befolyásolja, hogy milyen költségelemet érint az áremelkedés: a jelentős, de csak fix költségeket érintő áremelkedés csak hosszútávon befolyásolja a közvetlen vevő árait, míg a kisebb mértékű, de változó költségeket érintő áremelkedés rövidtávon módosíthatja a közvetlen vevő árazását.
10. Az előzőhöz kapcsolódó kérdés, hogy a szakvélemény figyelembe vette-e az egyes költségelemek változását. A közvetlen vevő körülményeitől és árazási politikájától is függ, hogy a fenti költségváltozások általában hogyan érintik árait.
11. Fontos tisztázni, hogy a szakvélemény kitér-e arra, az áremelkedés hogyan érintette a versenytársakat. Csak a közvetlen vevőt érintő áremelkedés esetén a továbbhárítás mértéke kisebb, míg az egész iparágat érintő áremelkedés esetén nagyobb (bár a versenytársak reakciója az áremelkedésre eltérhet attól függően hogyan használják fel az áremelkedéssel érintett árut).
12. Hasonlóan az előző kérdéshez, a szakvéleménynek a verseny intenzitását is figyelembe kell vennie. Cég-specifikus áremelkedés esetén az intenzív verseny csökkenti a továbbhárítás valószínűségét (a közvetlen vevő nem engedheti meg magának), míg iparági szintű áremelkedés esetén növeli (mindegyik cég kénytelen továbbhárítani).
13. A szakvéleménynek a vevői erő kérdésével is foglalkoznia kell, mivel a továbbhárítás mértékét nagymértékben befolyásolhatják az egyedi szerződéses tárgyalások jellemzői.
14. Amennyiben a szakértő közvetlen megközelítést használ, ami a továbbhárítás mértékét az érintett árak és a nem érintett viszonyítási alap (benchmark) különbsége alapján állapítja meg, vizsgálni kell, hogy a szakvélemény a tényleges áradatokat használja-e.
15. Vizsgálni kell továbbá, hogy a szakvélemény tényleges árrés adatokat is használ-e. Amennyiben az egységnyi árrés nem változott, valószínűbb, hogy nem került sor továbbhárításra. Fontos, hogy az egységnyi árrés számításánál figyelmen kívül kell hagyni a nem érintett fix költségeket.
16. A közvetlen megközelítés használata esetén vizsgálni kell, hogy a szakvélemény összehasonlítás alapú módszert alkalmaz-e, és ha igen, mi az alkalmazott viszonyítási alap. Az összehasonlítás alapú módszer esetén a közvetlen vevő árát vetik össze egy másik változóval: (i) jogsértés alatt alkalmazott árat a jogsértés előtt és után alkalmazott árral; vagy (ii) ugyanazon időszakban hasonló termékek áraival.
17. Az összehasonlítás alapú módszer esetén hangsúlyos, hogy a jogsértés kezdő és végső időpontja körül van-e bizonytalanság.
18. Az előző kérdéshez kapcsolódik, hogy a szakvélemény foglalkozik-e a az áremelkedés késéssel jelentkező és/vagy fennmaradó hatásával. Az összehasonlítás során alkalmazott viszonyítási alap megválasztásánál figyelembe kell venni, hogy az áremelkedés hatása egyrészről később jelentkezhet mint a jogsértés kezdő időpontja, másrészről tovább tarthat mint a jogsértés végső időpontja. Hosszútávú szerződések rögzíthetik az árakat, illetve időbe telik, amíg az áremelkedés végighalad a termelési/értékesítési láncolaton.
19. Tekintettel a viszonyítási alap jelentőségére, azt is nézni kell, hogy a szakvélemény igazolta-e a viszonyítási alap megfelelőségét, például alternatív viszonyítási alapok megfontolásával.
20. Az adatigényes összehasonlítás alapú módszerek esetén különös jelentősége van annak, hogy a szakvélemény kezelte-e a zavaró tényezőket. Zavaró tényezőnek minősül minden, ami közrehathat a közvetlen vevő árának kialakulásában (pl. áremelkedés által nem érintett input árának változása, változó termelési technológia, változó keresleti vagy versenyviszonyok, illetve a cég által módosított árstratégia). Az ilyenek kiszűrése például többváltozós regresszió elemzéssel lehetséges.
21. Érdemes azt is tisztázni, ha a közvetlen megközelítés helyett a szakvélemény a továbbhárítási mérték módszerét alkalmazza. Ezt a módszert akkor érdemes használni, amikor a költségek és az árak közötti kapcsolat megfigyelhető. A módszer hatékonyabb a továbbhárítás kimutatására kisebb költségváltozások esetén.
22. Ebben az esetben a legfontosabb kérdés, hogy a szakvélemény megfelelő mércét használ-e a továbbhárítási mérték kiszámítására. Mivel a módszer az alapján becsli a továbbhárítást, hogy az áremelkedéshez hasonló költségváltozások hogyan érintik a közvetlen vevő árait, különösen jelentős, hogy olyan költségváltozásokat használjon a szakértő mérceként, amelyek hasonlóan érintik a költségeket mint az áremelkedés.
23. Mindkét módszer esetén fontos annak vizsgálata, hogy a szakvélemény kitér-e a "ragadós" árak jelenségére. Ragadós árak "menü" költségekre tekintettel alakulhatnak ki: bizonyos költségek (pl. az árak újratárgyalásának költsége) eltántoríthatják a közvetlen vevőt a kisebb költségváltozások továbbhárításától.
III. MENNYISÉGI HATÁS
24. Mivel a továbbhárítás minden esetben az értékesített mennyiség csökkenésével jár, fontos, hogy a szakvélemény megállapítja-e a kibocsátás csökkenését. A mennyiségi hatás számításához egyrészről az értékesített mennyiség csökkenését kell kiszámolni, másrészről a tényellentétes (counterfactual) árrést, amit a közvetlen vevő elért volna az elveszített mennyiség értékesítésével. Erre a fent említett közvetlen megközelítés / összehasonlítás alapú módszer képes.
25. A továbbhárítási és a mennyiség hatás viszonyát alapvetően a kereslet rugalmassága határozza meg, így tisztázni kell, hogy a szakvélemény támaszkodott-e a közvetlen vevő keresletének árrugalmasságára. A rugalmassági mérce azt mutatja, hány százalékkal csökken a közvetlen vevő által értékesített mennyiség a közvetlen vevő árának 1%-nyi változása esetén. Természetesen, ha az áremelkedés iparági szintű, célszerűbb az egyedi helyett a piaci kereslet árrugalmasságát vizsgálni.
26. A szakvéleménynek egyértelműen be kell mutatnia, hogy milyen feltételezéseken nyugszik a rugalmassági mutató. Túlzott rugalmassági mutatót eredményezne, ha azt a továbbhárítás által érintett ár alapján számítanák ki, így a szakértő dönthet helyettesítő érték (pl. rugalmasság egy másik időszakban, másik földrajzi piacon vagy másik, de hasonló termék tekintetében) használata mellett.
27. A szakvéleménynek azt is figyelembe kell vennie, hogy közvetlen vevő keresletének rugalmassága nincs tekintettel a versenytársak válaszlépéseire, így a mennyiségi hatás torzulhat.
28. Az elveszített értékesítés mellett a másik érték, a tényellentétes árrés megállapítása során arra kell ügyelni, hogy a szakvélemény a megfigyelt árrésre alapozta-e a tényellentétes árrést és azt kiigazította-e a továbbhárítás mértékére tekintettel. A tényellentétes árrés kizárólag 100% továbbhárítási mérték esetén lesz azonos a tényleges árréssel, alacsonyabb továbbhárítási mérték esetén a tényellentétes árrés magasabb a tényleges árrésnél.
29. Hasonlóan az áremelkedés költségvonzataihoz, a tényellentétes árrés számításakor is kizárólag a változó költségeket kell figyelembe venni. A fix költségeket akkor lehet figyelembe venni, ha a jogsértés olyan mértékű és időtartamú, hogy a kibocsátás csökkenése a fix költségeket is érinti (pl. gyártóegység bezárása miatt).
30. A szakvéleménynek a mennyiségi hatás terén arra is ki kell térnie, hogy jelentkezett-e input helyettesítés / alternatív input használat. Az áremelkedés által érintett input lecseréléséből közvetlen vevő által elért költségcsökkentést ennél a számításnál figyelmen kívül kell hagyni.
IV. HOLISZTIKUS MEGKÖZELÍTÉS
31. Meg kell állapítani, hogy a szakvélemény holisztikus megközelítést alkalmazott-e, és ha igen, melyek a megközelítés alapvető feltételezései. A holisztikus megközelítés integrált módon állapítja meg - általában szimulációs módszer útján - a továbbhárítási és a mennyiségi hatást. A módszerhez kapcsolódnak feltételezések a verseny természetét, a költségeket és a keresletet illetően. Ilyenkor vizsgálni kell ezek ésszerűségét.
V. MEGALAPOZOTTSÁG
32. A megalapozottság tekintetében azt kell vizsgálni, hogy a szakvélemény beazonosította-e a kulcsfontosságú feltételezéseket és azok összhangban vannak-e a tényekkel, piaci eredményekkel.
33. Az adatok minőségével kapcsolatban a szakvéleménynek ki kell térnie arra, hogy a használt adatokat hogyan rögzítették és azok megfelelnek-e a valóságnak. Így különösen be kell mutatni, hogy az összesítve / átlagolva rögzített adatok visszafejtése (pl. termékszintű adatokká) hogyan történt.
34. Szintén az adatokkal kapcsolatban, a szakvéleménynek le kell írnia az adatok megtisztítását. Bizonyos hiányos vagy hibás adatállományok tekintetében a szakértőnek korrigálnia kell.
35. A szakvéleménynek azt is be kell mutatnia, hogy a számítás eredménye mennyire érzékeny alternatív feltételezésekre és adatokra. Az alternatívákkal kapcsolatban érdekes azok alkalmazásának költség- és idővonzatát is jelezni.
36. Ennek kiegészítéseként, nem csak a számítás eredményének, de az alkalmazott megközelítésnek az érzékenységvizsgálatát is végre kell hajtani. Itt annak bemutatásáról van szó, hogy más módszer alkalmazása vagy más adatok bevitele esetén a számítás eredménye mennyiben különbözne.
37. A szakvéleménynek a számítás megbízhatóságát is be kell mutatnia. Ez a konfidencia intervallum útján statisztikai kimutatása a lehetséges hibahatárnak.
38. A szakvéleménynek statisztikai jelentőséget is be kell mutatnia. A szignifikanciateszt a konfidencia intervallum inverze, azt mutatja ha a számítás eredménye és a hipotetikus érték közötti eltérés nem magyarázható véletlen hibával.
39. Végül vizsgálni kell, hogy a szakvélemény megfelelő adatmennyiséget használt-e. Minél szélesebb az adatminta, annál nagyobb a konfidencia intervallum.
