Túl nagy a verseny!

A közelmúltban az Európai Unió Bírósága az Eturas ügyben hozott ítéletében azzal foglalkozott, hogy egy automatikus online utazásfoglalási rendszeren keresztül kartellezhetnek-e a vállalkozások. Az ügy újabb fejezetet nyitott abban a kérdésben, hogy milyen magatartások minősülnek kartellnek és azokért mely vállalkozások felelősek.

A versenyjogászok körében elcsépelt mondás, hogy ma már egy kartellt nem ugyanúgy kell elképzelni mint mikor az első kartelltilalmak születtek. Nem mágnások csevegése közben jön létre egy szivarfüstös klubszobában mint száz éve és nem is vezérigazgatók találkozóján ötcsillagos szállodák konferenciatermében mint harminc éve. Közhely, hogy egy modern kartell elsősorban információcserére épül és minimális tényleges megbeszélés vagy együttműködés esetén is megvalósul. Miközben az ún. kőkemény kartelleket tiltó szabály lényegét tekintve évtizedek óta változatlan: versenykorlátozó célú megállapodás vagy összehangolt magatartás versenytársak között. Erre tekintettel a modern versenyjog kihívása is az, hogy megtalálja a határvonalat, ameddig a modern jelenségekre kiterjeszthető a szabály hatálya. Ennek legújabb fejezete volt egy litván ügy, melyben úgy tűnt, hogy egy számítógépes rendszer információs mezőjében megjelenő szöveg és a rendszer azt követő automatikus műszaki módosítása megvalósíthat kartellt.

Litvánia legfelsőbb közigazgatási bírósága előzetes döntéshozatal keretében megkereste az Európai Unió Bíróságát ("Bíróság") az Eturas ügyben. Az ügy tárgya egy online utazásfoglalási rendszer (E-Turas) volt, melyet utazási irodák használtak. Az ügy lényege, hogy az E-Turas rendszer üzemeltetője rendszerüzenetet küldött a rendszert használó utazási irodáknak, hogy olyan technikai módosítást fog bevezetni a rendszeren, melynek következtében a fogyasztóknak nyújtható kedvezményeket 3%-ban fogja maximálni. Az üzenetre egyik utazási iroda sem reagált, egyes irodák azt is vitatták, hogy megkapták az üzenetet. Ami pedig az utazási irodák piaci magatartását illeti, nem volt vitatott, hogy bizonyos technikai lépések elvégzése után az utazási irodák képesek maradtak nagyobb kedvezményt nyújtani, illetve nem voltak elzárva egyéb jellegű (hűség)kedvezmények nyújtásától.

A litván versenyhatóság megállapította az utazási irodák (és az E-Turas üzemeltetőjének) felelősségét arra alapozva, hogy az utazási irodák között a rendszer jellegénél fogva közvetlen kapcsolat nélkül létrejött akarategyezség a kedvezmények csökkentéséről. A felelősséget a versenyhatóság a rendszerüzenetre építette és két ahhoz kapcsolódó feltételezésre: (i) az utazási irodák nem hagyhatták figyelmen kívül a rendszerüzenetet; (ii) az utazási irodák hallgatólagosan elfogadták a rendszerüzenet tartalmát, mivel nem tiltakoztak az ellen.

A litván bíróságoknak ugyanakkor kétségei voltak afelől, hogy ennyi elegendő a felelősség megállapításához, különösen a versenyhatósági eljárásban is érvényesülő ártatlanság vélelmére tekintettel. Ezért kérdést tett fel a Bíróságnak.

Érdemes megjegyezni, hogy Maciej Szpunar főtanácsnok szigorú felelősségi mérce mentén fogalmazta meg indítványát a Bíróságnak. Álláspontja szerint a kartelltilalom magába foglalja a fent leírt magatartást, ha az utazási irodák nem határolódtak el a rendszerüzenettől és nem is jelentették a versenyhatóságnak. A főtanácsnok hangsúlyozta, hogy az összehangolt magatartásnak három eleme van: (i) egyeztetés; (ii) piaci magatartás; és (iii) a kettő közötti okozati összefüggés. Ebből jelen esetben csak az egyeztetés vitatott, mivel (i) a piaci magatartás a rendszer technikai módosítását következtében automatikusan megvalósult; illetve (ii) az okozati összefüggés vélelmezhető (Anic-vélelem: a vállalkozások figyelembe veszik a versenytársaik piaci magatartására vonatkozó információt). Bár a főtanácsnok is elismerte, hogy nem lehet egy kalap alá venni egy számítógépes rendszer információs mezőjén keresztüli üzenetküldést az üzleti világ egyéb kommunikációs módjaival (megbeszélés, elektronikus levélváltás), véleménye szerint ugyanaz a követelmény érvényes, miszerint az utazási irodáknak ellenezniük kellett volna a rendszerüzenetben szereplő kezdeményezést és erre hatékony eszközök álltak rendelkezésükre (nyilvános elhatárolódás vagy versenyhatósági bejelentés).

A Bíróság azzal a kérdéssel nem foglalkozott, hogy az E-Turas üzemeltetőjének - mely az utazási irodáknak nem versenytársa - felelőssége megállapítható-e a versenytársak összehangolt magatartása által megvalósított jogsértésért. Bár a főtanácsnok álláspontja szerint kapcsolódó piac (utazási szoftver engedélyezés) lévén, erősebb érvek szólnak emellett mint az AC Treuhand ügyben.

A Bíróság inkább a bizonyítási teher oldaláról foglalkozott a kérdéssel, nem meglepő módon rögzítve, hogy a bizonyítás kérdéseinek rendezése a nemzeti jogra tartozik (a bizonyítás lefolytatása pedig a nemzeti hatóságokra, bíróságokra). Ettől függetlenül a Bíróság több hasznos útmutatást adott arra vonatkozóan, hogy mit szükséges bizonyítani. Először, az ártatlanság vélelmével ellentétes, ha önmagában az üzenet elküldéséből azt a következtetést vonják le, hogy a vállalkozásnak ismernie kellett a tartalmát. Másodszor, a versenyhatóságok nem követelhetnek meg túlzott vagy irreális lépéseket a vállalkozásoktól az ellenbizonyítás során (az utazási irodák megdönthetik az üzenet tartalmának ismeretére vonatkozó vélelmet annak bizonyításával hogy nem kapták meg vagy csak később olvasták el az üzenetet). Harmadszor, a jogsértésben való részvételre vonatkozó vélelem megdöntése nem kizárólag a nyilvános elhatárolódás vagy a versenyhatóságoknak való bejelentés esetében lehetséges. A Bíróság hangsúlyozza, hogy a jelen ügyben nem követelhető meg egy utazási irodától, hogy elhatárolódási szándékát minden versenytársának ki kellett volna nyilvánítania, hiszen az utazási iroda nem tudhatta, hogy a rendszerüzenetet mely egyéb utazási irodák látták. Végül, az okozati összefüggésre vonatkozó vélelem megdönthető a maximum kedvezményt meghaladó kedvezmény alkalmazásának bizonyításával.

A Bíróság azzal sem foglalkozott, hogy a fenti útmutatást a bizonyítás megkövetelt szintjével kapcsolatban befolyásolja-e (és ha igen, hogyan), hogy a versenyhatóság versenykorlátozó célú vagy versenykorlátozó hatású magatartásnak tekinti az adott magatartást. Bár a főtanácsnok versenykorlátozó célúnak tartotta, annak vizsgálatáról nem tesz említést, hogy a versenyhatóság elvégezte-e a megállapodás által elérni kívánt célkitűzéseket, valamint gazdasági és jogi hátterét, amelybe a megállapodás illeszkedik (lásd legutóbb a Dole ügyet).

Összefoglalva tehát, a Bíróság ítélete nem ment el odáig, hogy kizárja a versenyjogi felelősséget egy olyan ügyben, amikor egy független (nem versenytárs) vállalkozás egyoldalú üzenete valósítja meg a jogsértést versenytársak közötti közvetlen kapcsolatfelvétel nélkül, illetve az üzenetnek megfelelő piaci magatartás nélkül, de legalább rögzítette a bizonyítás megkövetelt szintjét, amikor a versenyhatóságok ilyen jellegű magatartások tekintetében kívánnak felelősséget megállapítani.

2014. július 1-től a magyar versenytörvény szerint - hasonlóan sok más tagállami és az EU versenyjoghoz - egy GVH engedély-köteles M&A tranzakció nem hajtható végre mindaddig, ameddig a GVH azt nem engedélyezte (ún. "standstill" kötelezettség). Ha a felek kérik, akkor a GVH adhat ez alól felmentést - azonban nincs még kialakult GVH gyakorlat arra, hogy ennek mik a feltételei. Az végrehajtási tilalom a közelmúltban a TV2-ért zajló tranzakció kapcsán jelentős médiafigyelmet is kapott. A kérdésben egy fontos GVH iránymutatás azonban mégsem a TV2 ügyében született, hanem a Vj-94/2015 MONICOMP / JET-SOL ügyben.

Az ügyben az eladó (a Jet-Sol) lényegében vállalta hogy:

3. ... nem tesz olyan intézkedést és nem fejt ki olyan magatartást, amely a Jet-Sol értékét hátrányosan befolyásolja, így különösen a befektetés értékének megőrzése érdekében:

– az eladók nem hoznak olyan taggyűlési határozatot, amely a Jet-Sol értékének megőrzését sérti vagy veszélyezteti (8.2. a) pont);

– a Jet-Sol ötmillió forint összegű egyedi ügyérték felett nem tesz egyoldalú kötelezettségvállalást, illetőleg nem köt szerződést harmadik féllel, vagy már megkötött szerződést nem módosít vagy szüntet meg, azzal, hogy ezen szerződések együttes összege a fenti időszakban nem lehet több mint tizenötmillió forint (8.3. a) pont);

– a Jet-Sol semmilyen hitelt vagy kölcsönt nem vesz fel, ilyen tárgyú szerződést nem köt, illetve ilyen megkötésére kötelezettséget nem vállal (8.3. c) pont);

– a Jet-Sol más jogi személyben vagy jogi személyiséggel nem rendelkező társaságban részesedést nem szerez, tagságot nem vállal, illetve erre irányuló szerződést nem köt és egyoldalú nyilatkozatot nem tesz, továbbá leányvállalatot nem alapít (8.3. f) pont).

A felek kérték, hogy a GVH adjon felmentést a végrehajtási tilalom alól - azért, hogy a vevő a fentieket megkövetelhesse a vevőtől. A fúzió azonban egyszerű megítélésű volt, és a GVH azt olyan gyorsan engedélyezte, hogy a végrehajtási tilalom alóli felmentésről nem kellett formálisan döntenie. Ugyanakkor, a határozatban a jövőbeni jogalkalmazás elősegítése érdekében számos fontos megállapítást tett. 

Képünk illusztráció: a Tpvt. nem várja el, hogy a végrehajtási tilalom alatt így nézzen ki a céltársaságok igazgatósági terme .

Először is, a GVH rögzítette az elemzési keretet: (i) első lépésben azt kell megvizsgálni, hogy a fenti jogok egyáltalán az irányítás gyakorlását jelentik-e?; majd (ii) ha az irányítás gyakorlását jelentik, akkor második lépésben kell megvizsgálni, hogy adható-e felmentés.

1. Az első lépés során a GVH egy általános elvet is megfogalmaz az olyan vállalásokról, amelyek az eladót valamely tevékenységtől való tartózkodásra kötelezik. Az elv szerint az ilyen vállalások csak akkor minősülhetnek az irányítási jog gyakorlásának, ha azokkal a vevő negatív irányítást szerez a céltársaság felett: 

35) A végrehajtási tilalom kapcsán elsőként azt szükséges vizsgálni, hogy a felek által előírt szerződéses kötelezettségek az irányítási jog gyakorlásának minősülnek-e. Jelen esetben a végrehajtási tilalom alóli mentesülési kérelem nem a vevő aktív jogai, hanem az eladó jogaitól való tartózkodása tekintetében lett előterjesztve, amely csak akkor eshet a végrehajtási tilalom alá, ha ezt a tartózkodásra kötelezést a vevő oldalán negatív irányítási jog létrejöttének tekintjük.

Ez a megközelítés kiszámíthatóságot eredményez: a negatív irányításra ugyanis sok év GVH és EU jogi gyakorlata ad iránymutatást. Ha GVH a jövőben is követi ezt az elvet, az nagy segítséget nyújthat a tranzakciók kiszámítható struktúrálásában.

Mindez ráadásul tisztázza az M&A szerződéses gyakorlatban standard zárás előtti kötelezettségvállalások ("pre-completion covenants") megítélését is. Ezek a kötelezettségvállalások az esetek túlnyomó részében - kivételes esetektől eltekintve - nem keletkeztetnek irányítási jogokat. Ha a GVH a későbbiekben is követi a Monicomp ügyben alkalmazott elveket, akkor ezek szerint továbbra sem kell attól tartani, hogy pusztán ezek a kötelezettségvállalások a "standstill"-be ütköznének. 

A Monicomp ügy már önmagában emiatt is rendkívül nagy segítség lenne az M&A gyakorlat számára. 

2. Az elemzési keret második lépésével azonban a GVH továbbmegy, és iránymutatás ad arra a - nem jellemző, de kivételesen előforduló - esetre is, ha a zárás előtti kötelezettségvállalások esetlegesen mégis negatív irányítást keletkeztetnének:

36) Amennyiben megállapítható lenne, hogy a vizsgált szerződéses kikötések irányítási jogot (vevő oldalán negatív irányítást, vétójogot) keletkeztetnek, akkor a végrehajtási tilalom alól történő mentesítéssel összefüggésben az eljáró versenytanácsnak azt kellene vizsgálnia, hogy a) lehetséges-e az eredeti versenyfeltételek helyreállítása (azaz az egyedi mentesítés megadása nyomán gyakorolt irányítási jogok következtében esetlegesen felmerülő versenyre gyakorolt káros hatások utólagosan kiküszöbölhetők-e); b) az irányítási jogok gyakorlása szükséges-e valamilyen magánérdek biztosításához (pl.: a befektetés értékének megőrzéséhez) és az irányítási jogok tartalma arányos-e az elérni kívánt céllal (szükségesség-arányosság); c) a szükségesség és arányosság egyensúlya helyreállítható-e adott esetben az irányítási jogok gyakorlásának feltételhez kötésével vagy kötelezettség előírásával [lsd. Tpvt 29/A. § (2) bekezdés].

37) A jelen esetében a Szerződésben foglalt azon rendelkezések, melyek általánosságban tiltják az eladók részére az olyan magatartásokat, melyek a Jet-Sol értékének megőrzését veszélyeztetik [Szerződés 8.2. a) pont és 8.3. pont bevezető része], elviekben megfelelnek a Tpvt. 29/A. §-ának. Más – nem versenyjogi - kérdés az ilyen kötelezettségek vevő általi számon kérhetősége.

Ennél pedig még érdekesebb a gyakorlat számára, hogy a GVH egyes tipikus zárás előtti kötelezettségvállalásokról is jelzi, hogy melyek azok, amit tipikusan elfogadhatók, és melyek azok, amelyeknél tipikusan szükség az esetről-esetre történő vizsgálatra:

38) Az eljáró versenytanács álláspontja szerint elfogadható és a szokásos ügymenetet védő korlátozásnak minősülhet a más vállalkozásban történő részesedésszerzés és a leányvállalat alapítás tilalma, illetve a társaság értékét veszélyeztető vagy sértő taggyűlési határozatok meghozatalának tilalma. A hitelfelvétel korlátozása tekintetében már nem ilyen egyértelmű a helyzet, mert pl. a forgóeszköz-hitel bizonyos szakmákban elengedhetetlen a vállalkozás napi működéséhez. A szerződéskötés korlátozása szintén korlátozhatja a vállalkozás napi működését, ezért (az értékhatárt is figyelembe véve) csak esetről-esetre (az adott vállalkozás méretéhez viszonyított napi rendes gazdálkodás fényében) bírálható el a. korlátozás indokoltsága. A szerződések felmondásának tilalma viszont általában szükséges lehet a befektetés értékének védelméhez.

Mindezek a kijelentések a Monicomp ügyben persze kétszeresen is hipotetikusak - hipotetikusak egyrészt, mert csak akkor relevánsak, ha ezek a kötelezettségvállalások egyáltalán negatív irányítást keletkeztetnek (ami csak speciális esetben fordul elő), és hipotetikusan azért is, mert a Monicomp ügyben a GVH-nak nem kellett döntenie róluk.

Ezzel együtt a határozat nagy segítséget jelenthet majd a gyakorlat számára az M&A tranzakció strukturálása során.

Az elmúlt hetek legpikánsabb nemzetközi versenyjogi híre minden bizonyára az, hogy a brit versenyhatóság közleményben jelezte: tovább fűzi a modellpiaci árkartell ügyét. A modellpiac pedig itt nem az autó- vagy repülőgép modellek bütykölőinek arénáját, hanem a brit mega-ügynökségek vadászterületét jelenti, akik olyan modellek portfólióját kezelik, mint Kate Moss vagy Naomi Campbell. A gyanú szerint ugyanis az ügynökségek árkartellbe tömörültek, és ezzel srófolták még feljebb a keresett modellek „árát” (már ha ilyen árról egyáltalán beszélni lehet...).

De csúcsmodellek ide vagy oda, az igazán „hard-core” versenyjogászok számára egy ilyen egyszerű árkartell nem jelenthet valódi újdonságot: a versenyjog történetében ehhez képest jóval inkább meghatározó fordulópont az Európai Unió Bíróságának október 22-én hozott C-194/14 P (AC-Treuhand v. Bizottság) ítélete.

Az ítélet tényállása különleges: az AC-Treuhand svájci cég, amely honlapja szerint olyan "független tanácsadó cég, amely nemzeti és nemzetközi érdekképviseleteknek nyújt teljes körű tanácsadást." A cég úgy keveredett a világméretű hidrogén-peroxid, majd a hőstabilizátor kartell ügyekbe, hogy maga értelemszerűen nem gyártott sem hidrogén-peroxidot, sem hőstabilizátor anyagokat. Az AC-Treuhand azonban az Európai Bizottság által feltárt tényállás szerint - természetesen díjazás ellenében - több kartelltalálkozót szervezett, a szóban forgó piacokon való értékesítésekre vonatkozó adatokat gyűjtött és azokat a gyártók a rendelkezésére bocsátotta, felajánlotta, hogy a gyártók közötti feszültség esetén moderátorként jár el, valamint azokat kompromisszumok elérésére ösztönözte. Felelhet-e egy ilyen vállalkozás az EUMSZ 101. cikkének megsértéséért? Hogyan lesz egy megállapodás résztvevője az, aki abban legfeljebb csak „bűnsegédként” (?) vesz részt?

Az Európai Bizottság – a kartell valódi résztvevőinek példás megbüntetése után - az első kartellért jelképes 1000 euró, majd a másodikért már izmosabb, 174 ezer euró bírságot szabott ki a vállalkozásra: az uniós versenyhatóság úgy vélte, hogy bár az AC-Treuhand a kartell piacán nem volt jelen, a fenti közreműködői magatartás (tehát a kartell-tagokkal a szolgáltatási szerződések megkötése) ugyanúgy az uniós kartelltilalom hatálya alá esik, mint a „rendes” kartelltagok között kötött szerződés az árak rögzítéséről és a piac felosztásáról.. Ezt a konklúziót pedig most az Európai Bíróság is megerősítette. A legfőbb uniós bírói fórum kijelentette: az uniós kartelltilalom általánosan érvényes valamennyi olyan megállapodásra és összehangolt magatartásra, amely horizontális vagy vertikális viszonyokban torzítja a versenyt a közös piacon, függetlenül attól a piactól, amelyen a felek tevékenykednek. Az ítélet passzusai között természetesen előkerült az a két klasszikus érv is, amely már oly sokszor okozott meglepetést az uniós jog dogmatikusabb művelőinek az elmúlt évtizedek során: a cél szerinti értelmezés és a hatékony érvényesülés elve. Hogy szó szerint idézzük:

„Azt is meg kell állapítani, hogy az EK 81. cikk (1) bekezdésének fő célja a közös piacon belül a torzításmentes verseny fenntartásának a biztosítása. Márpedig e rendelkezésnek az AC‑Treuhand által javasolt értelmezése szűkíthetné az említett rendelkezésben foglalt tilalom teljes érvényesülését, mivel az ilyen értelmezés nem tenné lehetővé valamely vállalkozás versenykorlátozásban való aktív közreműködésének megakadályozását pusztán amiatt, hogy e közreműködés nem azon a releváns piacon végzett gazdasági tevékenységből ered, amelyen e korlátozás megvalósul vagy azt megvalósítani szándékozzák.”

Érdekesség, hogy a bíróság a fentiekkel nyíltan szembement Wahl főtanácsnok véleményével, aki éppen, hogy nem javasolta volna a felelősség ilyetén kiterjesztését. A főtanácsnoki vélemény ugyanis azt fejtette ki, hogy a kartelltilalom nem terjed ki azokra, akik az érintett piacon nem tevékenyek, továbbá, hogy amennyiben az uniós jogalkotó a részeseket / bűnsegédeket is szankcionálni kívánta volna, akkor ezt az uniós szerződésben kellett volna megtennie (ilyen tényállást tehát a bíróság utólag nem alkothat).

Az ítélet így viszont megerősíti az uniós és magyar versenyhatóságok eddig követett szigorú gyakorlatát a közreműködőkkel szemben, de egyúttal nyitva hagy számos kérdést is:

• meddig lehet elmenni a kartelltilalom tág értelmezésében? Pl. mit kezdjünk azzal az étteremtulajdonossal, aki hallja havonta visszatérő vendégeinek kartellbeszélgetéseit? mi a helyzet azzal az ügyvéddel, aki ellenjegyez egy versenytilalmi klauzulát tartalmazó ingatlan-adásvételi szerződést?

• alkalmazható lesz-e a közreműködő fogalma az erőfölénnyel való visszaélés tilalma esetében is?

• mit jelent ez a versenyjog immár közhelyessé vált büntetőjogias jellege vonatkozásában? hogyan lehet egy jogág büntetőjogias úgy, hogy közben nem hajlandó átvenni az „anyajogág” olyan alapvető dogmatikai alapvetéseit, mint a tettesek és a részesek megkülönböztetése?

• mi a polgári jogi jogkövetkezménye az ítéletnek a közreműködő által kötött szolgáltatási szerződésekre? ezek is automatikusan semmisek? Az AC Treuhand megbízási díja visszajár a kartelltagoknak?

Pont tegnap lépett hatályba az új Kbt, ami szerint automatikus kizárást eredményez minden (?) versenykorlátozó megállapodás miatti jogsértés ha jogerős bírságot szabott ki bármely (?) versenyhatóság vagy - ha a határozatot megtámadták - a bírságot jóváhagyta a bíróság. Vajon így is vonzó lesz az egyezség a közbeszerzésekben érdekelt cégeknek?

Bővebb olvasnivaló itt.

Nemrégiben írtunk a független versenyhatóság iránti igényről, valamint arról, hogy a Juncker Bizottság egy erősen politizált szervezet, politikai célokkal, amely a versenyjogra is hatással lesz várhatóan. A szirén hangok egyre kevésbé tűnnek szirén hangoknak. A Global Competition Review áttekintő bejegyzésében (The politicisation of DG Comp) jut arra a következtetésre, hogy "egyre inkább láthatóak a jelek, hogy a versenyszabályokat egy tágabb politikai cél érdekében használja az Európai Bizottság elnöke".

A német külügyminiszter állítólag azt javasolja, hogy "[...] "a szerződések őre" funkciót le kell választani a bizottságról, és a feladatokat át kell adni új, politikailag független intézményeknek. Például a versenyjogi szabályok betartásának ellenőrzésére fel kell állítani egy uniós gazdasági versenyhivatalt." (Forrás)

A Frankfurter Allgemeine hosszabban ír erről (itt).

Az ötlet kiváló, épp itt lenne az ideje. Ha már reform lenne, akkor pedig hozzávehetik, hogy a független hatóságnak a független és pártatlan bíróság - pl. specializált verseny (és szabadalmi) bíróság előtt kelljen bizonyítania a jogsértést.

2015 június végén a német versenyhatóság összesen 151,6 millió euró bírságot szabott ki több élelmiszer kiskereskedelmi láncra és beszállítóra. Az érintettek között vannak az EDEKA, REWE, Kaufland, METRO, és az Aldi csoport, illetve több édesség, kávé, állateledel, sör és kozmetikai termékeket beszállító vállalat (többek közt a Fressnapf, Johnson & Johnson, Alfred Ritter). A legtöbb cég egyezséget kötött a német versenyhivatallal, így a bírság jogerős. A BKA tájékoztatása szerint azonban az ügyeknek még nincs vége, a következő hónapokban újabb bírságok várhatók. A vád szerint az érintett cégek megsértették a vertikális árrögzítés tilalmát, különböző eszközökkel rögzítették a termékek polci árát a szupermarketekben. Az ügyek különlegessége, hogy a gyártók/beszállítók mellett a bírságolt kiskereskedelmi láncok is aktív résztvevői voltak a jogsértésnek. Szerepük ugyanis jellemzően nem merült ki abban, hogy elfogadták a gyártók által meghatározott polci árakat, hanem egyes esetekben saját maguk követelték a gyártótól, hogy azok a versenytárs láncokkal is tartassák be az egységes polci árat (ún. hub & spoke típusú jogsértés).

A fentiekhez hasonló magatartások miatt számos más országban is komoly versenyfelügyeleti bírságokat szabtak ki a hatóságok, így például Belgiumban júniusban szintén rekord bírság született. A belga versenyhatóság egyezségi megállapodások keretében 174 millió euró bírságot szabott ki a legnagyobb belga szupermarket láncok üzemeltetőire, illetve néhány beszállítóra. Ebben az ügyben külön érdekesség, hogy a Colgate-Palmolive csoport megúszta a súlyos bírságot, mivel engedékenységi kérelem keretében együttműködtek a belga hatósággal.

Ahogy a hasonló ügyekben kiszabott bírságokat összefoglaló alábbi ábrán is látszik, számos uniós ország versenyhatósága bírságolt már kereskedelmi láncokat és beszállítókat versenyjogi (jellemzően hub & spoke típusú) jogsértések miatt, amelynek gyanúja miatt nemrég a Gazdasági Versenyhivatal is eljárást indított Magyarországon.

A kiskereskedelmi szektort érintő ügyek kapcsán mind a kereskedők, mind a beszállítók számára az egyik legégetőbb kérdés, hogy lehetséges-e engedékenységi kérelemmel élni, amely révén igen jelentős bírságcsökkentés, vagy akár bírság alóli mentesülés érhető el (lásd pl. a fent hivatkozott belga Colgate-Palmolive ügyet). A probléma abból ered, hogy a legtöbb jogrendszerben – így Magyarországon is – csak horizontális jogsértések (kartellek) esetén van lehetőség engedékenységi kérelem benyújtására. Ebből következően egy vertikális árrögzítés esetén nem eredményez automatikus bírság alóli mentesülést, ha a cég önmaga tárja fel a jogsértést a hatóság részére. Ugyanakkor, ahogy a fenti német ügy (illetve több osztrák példa) is mutatja, a kiskereskedelmi szektort érintő ügyek sorozatában a vertikális jogsértéshez jellemzően horizontális elemek is társultak (hub & spoke ügyek). Ilyenkor kérdéses, hogy a horizontális elemre tekintettel már megilletik-e az önfeljelentéssel élő céget az engedékenységből eredő előnyök. Ha nem, vagy ez bizonytalan (mert pl. csak a hatóság diszkrecionális döntésén alapuló bírságcsökkentésre van lehetőség), akkor nehezen várható el, hogy a cégek maguk tárják fel a jogsértést, illetve a jogsértést kvázi elismerve együttműködjenek a hatósággal. Ugyanakkor a hatóságok érdekét is az szolgálja, hogy az esetleges jogsértések minél hamarabb felgöngyölítésre kerüljenek az érintett cégek közreműködésével, ezért indokolt lenne a GVH esetében is legalább közleményi szinten rögzíteni, hogy hub & spoke típusú ügyek esetén az engedékenységi kérelemre vonatkozó szabályok analógia útján alkalmazásra kerülnek. Ezt megelőzően viszont különös körültekintéssel szükséges eljárni az esetleges jogsértések házon belüli feltárása és kezelése során.

A sokemeletes épületek és a bennük található liftek mára szerves részévé váltak a városi ember életének: szenvtelenül közlekedünk benne nap mint nap, és sokszor már fel sem figyelünk arra, hogy éppen egy csillogó-villogó panorámaliftben, egy belső gombok nélkül működtethető automata liftben vagy akár a liftek korosodó „nagybácsikájában”, egy páternoszterben utazunk. Kevesen gondolnák, hogy a liftek (pontosabban azok építése, karbantartása és az ezzel járó költségek) milyen fejfájást okoznak a versenyjog tudományát művelőknek: legutóbb éppen az uniós szerződések őrének, az Európai Bizottságnak.

A blog egyik korábbi posztjában már utaltunk az európai liftkartell-ügyre. Történt ugyanis, hogy az Európai Bizottság több európai országban – így Belgiumban is – működő olyan kartellt fülelt le 2007-ben, amelynek során nemzetközi liftgyártó és karbantartó vállalkozások egymás között tendereket osztottak fel és szenzitív piaci információkat cseréltek hosszú éveken át. Az Európai Bizottság – miután majd 1 milliárd eurós bírságot kiszabott az érintett vállalkozásokra – megdöbbenve tapasztalta, hogy a kartellnek maga is károsultja lehetett: a kartell által lefedett időszakban ugyanis éppen az érintett vállalkozások szereltek be új lifteket az Európai Bizottság brüsszeli Berlaymonster Berlaymont épületegyüttesébe (amely a mellékelt képen is látható). A Bizottság tehát a bírság kiszabása után – közhatalmi tógáját levetve – magánjogi jogalanyként lépett az illetékes belga bíróság elé, és az Európai Unió nevében (tehát egy picit mindannyiunk nevében is…) kártérítési keresetet nyújtott be.

A remélt busás, ám az összbírsághoz képest jóval szerényebb (kicsit több, mint 6 millió eurós) kártérítési összeghez vezető út azonban jóval rögösebbnek bizonyult, mint azt a Bizottság elképzelte. A felperesnek először azzal az alperesi kifogással kellett megküzdenie, hogy a Bizottság nem is jogosult perelni: az alperesek szerint ugyanis a Bizottság kettős (hatósági és károsulti) szerepe miatt a kereset sérti a fegyveregyenlőség perjogi alapelvét és az alperesek hatékony jogvédelemhez való jogát. Ezt az alperesi kifogást a belga bíróság – az Európai Bírósághoz történt előzetes döntéshozatali kérelem (C-199/11 (Europese Gemeenschap v Otis NV) és némi tanakodás után – még 2012-ben elutasította, és folytatta a per érdemi tárgyalását.

Ennek során a Bizottság igyekezett érdemben bizonyítani a kártérítési felelősség egyes - a magyar joghoz igen hasonló - elemeit. A belga bíróság azonban nemrégiben, 2014 novemberében hozott ítéletében a Bizottság ellen ítélt, és a keresetet teljes egészében elutasította. A belga bíróság úgy vélte, hogy bár a polgári jogi jogsértés valóban megtörtént, a Bizottság nem tudta meggyőzően (a rá háruló bizonyítási tehernek eleget téve) bemutatni, hogy a Bizottság esetében – a jogsértéssel okozati összefüggésben - valóban kár merült volna fel. A bíróság összehasonlította a ténylegesen előállt helyzetet a kartell hiányában fennálló ún. tényellentétes (angol műszóval: counterfactual) helyzettel, és úgy találta, hogy a két helyzet között nem volt kimutatható érdemi különbség az árak tekintetében. A bíróság tehát arra a következtetésre jutott, hogy a kérdéses kartellnek nem volt bizonyított az „árfelhajtó” hatása. Ebben a tekintetben a bíróság arra utalt, hogy mind a jogsértés jellege (árkartellt nem, csak piacfelosztást állapított meg a Bizottság), mind pedig a piac szerkezete (jelentős további versenytársak jelenléte) ilyen „árfelhajtó” hatást megakadályozott. A belga bíróság továbbá élesen kritizálta a Bizottság által beadott magánszakértői véleményt is, és a Bizottság által felajánlott szakértői bizonyítási indítványnak sem adott helyt.

Az ítélet jól mutatja, hogy a versenyjogsértéssel érintett harmadik feleknek – így egy kartell „vevőinek” - milyen komoly nehézségekkel kell szembenéznie, ha valóban érvényesíteni kívánják az igényüket, még akkor is, ha a kartellre vonatkozó majd minden háttérinformáció a rendelkezésükre áll. A bíróság tehát még a legsúlyosabb kartellek és a leginformáltabb felperesek esetében sem tekinthető valamiféle „automatikus kártérítési kifizetőhelynek”: a vonatkozó kártérítési jogi és polgári perjogi általános követelmények alkalmazásától nem lehet eltekinteni. Ez a helyzet azonban csak időleges: a versenyjogi kártérítési igényekről szóló – 2014 decemberében elfogadott - uniós irányelv már igen speciális szabályokat (kárvélelem, iratok kiadásának kötelezettsége, stb.) tartalmaz épp az ilyen esetek kezelésére, kifejezetten eltérve az általános kártérítési jogi és perjogi rezsimről. Alappal feltehető tehát, hogy ha a fenti perre is alkalmazandó lett volna az új irányelv, akkor az alpereseknek jóval nehezebb dolguk lett volna. És persze milyen érdekes lett volna, ha a per Magyarországon játszódik le, ahol a versenytörvény 88/C. §-a már most is tartalmaz egy 10%-os vélelmet épp ilyen típusú jogsértések esetére…

Mindazonáltal az ítélet még nem jogerős: a pletykák szerint a Bizottság jónevű ügyvédei már a fellebbezést fogalmazzák. A liftek és a versenyjog története tehát még korántsem ért véget…

A vasárnapi nyitvatartás példáján is jól látszik, hogy a kormány alapvető strukturális változásokat kíván elérni a hazai (élelmiszer) kiskereskedelem piacán. Ebbe a törekvésbe illeszkedik a kereskedelmi törvény év végén kihirdetett módosítása is, amelynek következtében a jövőben világörökségi területen nem üzemelhetnek diszkontok, nagyméretű szupermarketek és hipermarketek, tilos lesz a tartósan veszteséges működés, és 100 milliárd forint feletti éves árbevétel felett vélelmezett lesz, hogy az élelmiszer kiskereskedelmi lánc gazdasági erőfölényes helyzetben van az élelmiszer kiskereskedelem piacán. [1] Mit gondol erről egy versenyjogász?

1. Mit mond az új szabályozás?

A kereskedelemről szóló törvény új 7/A§-a szerint a versenytörvény alkalmazása során megdönthetetlen vélelem áll fenn amellett, hogy az élelmiszer kiskereskedelem piacán gazdasági erőfölényben van az a vállalkozás(csoport), amelynek az élelmiszer kiskereskedelmi értékesítésből származó előző évi nettó árbevétele meghaladja a 100 milliárd forintot.

Erőfölénnyel való visszaélés esetén a Gazdasági Versenyhivatal az általános szabályok alakalmazásával járhat majd el, de csak a 2016. január 1-jét követően megvalósuló gazdasági erőfölénnyel való visszaélésekkel szemben. Ezt követően bíróság előtt is bárki hivatkozhat majd a visszaélésszerű magatartás jogellenességére.

Az új szabályozás  kifejezetten megtiltja a két éven túli veszteséges működést, amelyre a jogalkotó az indokolás szerint az erőfölénnyel való visszaélés egy különös formájának tekint. Ez a tilalom már a 15 milliárd forintot meghaladó árbevétellel rendelkező cégekre is vonatkozik, és megsértése esetén a társaság nem folytathat napi fogyasztási cikk kiskereskedelmi értékesítésére vonatkozó tevékenységet.

2. Nemzetközi kitekintés: mindenhol fókuszban az élelmiszer kiskereskedelem

Elsőként fontos leszögezni, hogy nem újdonság, és egyáltalán nem kizárólag magyarországi sajátosság, hogy a politika gyanakvóan szemléli az egyre nagyobb méretű (élelmiszer) kiskereskedelmi láncok térnyerését és a kezükben koncentrálódó egyre jelentősebb piaci erőt. Amellett, hogy maga az Európai Bizottság is komolyan foglalkozik a tisztességtelen kereskedelmi gyakorlatok kérdésével a kiskereskedelem vertikumában,[2] az EU tagállamok mintegy felében létezik olyan szabályozás, amely a kiskereskedelmi láncok magatartását igyekszik korlátozni a (kisebb) beszállítóikkal szembeni aránytalan alkupozíciójukra tekintettel.

A nemzetközi szabályozás alapvetően két eltérő modellt követ. Egyes országokban a hatóságok speciális ágazati szabályok alapján léphetnek fel a tisztességtelen kereskedelmi gyakorlatokkal szemben. Más tagállamokban, így például Németországban nincs speciális ágazati szabályozás, hanem a versenyhatóság a kiterjesztően alkalmazott nemzeti versenyjogi szabályokat alkalmazza a tisztességtelen kereskedelmi gyakorlatokkal szemben.

Fontos azonban, hogy a versenyjog - legalább is az uniós versenyjog szerinti klasszikus formájában - nem alkalmas eszköz a kereskedelmi láncok beszállítókkal szembeni tisztességtelen kereskedelmi gyakorlatával szembeni fellépésre. A piaci részesedésekre tekintettel ugyanis az uniós versenyjog értelmében a kereskedelmi láncok egyetlen EU tagállamban sincsenek gazdasági erőfölényes helyzetben, ezért ellenük nem lehet az erőfölényes szabályok alapján fellépni. Ahol a jogalkotó mégis versenyjogi alapon kíván beavatkozni, ott kénytelen eltéríteni a nemzeti versenyjogot az egyébként mindenhol egységesen alkalmazandó uniós versenyjogtól, valamilyen módon kiterjesztve a nemzeti versenyjog tilalmát a tisztességtelen kereskedelmi gyakorlatokra. Mivel erre egyre több országban kerül sor, mára megfigyelhető, hogy az Európai Unió területén kezd megbomlani a versenyjogi szabályozás korábbi relatív egysége, és az egyre szigorodó tagállami versenyjogi szabályok mentén kialakult egy szürke zóna, amelybe tartozó magatartások versenyjogi megítélése országonként eltérő lehet.

A szigorúbb nemzeti szabályozás egyébként nem ellentétes az uniós versenyjoggal, azt az EU versenyjog kifejezetten megengedi az egyoldalú magatartások tilalma és szankcionálása kapcsán.[3] A tagállamok így valóban szabadon dönthetnek arról, hogy a kiszolgáltatott piaci szereplők védelme érdekében szigorítják az erőfölényes helyzet megállapításának tesztjét, illetve akár olyan magatartásokat is visszaélésszerűnek minősíthetnek, amelyek az EU versenyjog alapján nem tiltottak. A szigorúbb tagállami szabályozásra jó példa Németország és Ausztria, ahol az EU versenyjog abszolút piaci erőn alapuló erőfölény tesztjén túl létezik egy relatív piaci erőn alapuló erőfölény teszt is. Ez alapján a kiszolgáltatott üzletfelekkel - pl. beszállítókkal - szemben még akkor is megállapítható a gazdasági erőfölény, ha egyébként kiélezett verseny zajlik az egyes "erőfölényes" piaci szereplők, így például a kereskedők - között.[4]

3. Hazai háttér és az új szabályozás

A Magyarországon (élelmiszer) kiskereskedelmi tevékenységet végző vállalkozásokra már eddig is rendkívül szigorú magatartási szabályok vonatkoztak. A Gazdasági Versenyhivatal a beszállítók védelme érdekében immár lassan tíz éve jogosult fellépni a kereskedelmi törvény alapján a jelentős piaci erővel ("JPE") való visszaélések ellen.[5] Emellett speciális és még szigorúbb szabályok alkalmazandóak a mezőgazdasági és élelmiszeripari termékek beszállítóinak védelmére a tisztességtelen forgalmazói magatartás tilalmáról szóló törvény ("Tfmtv.") szerint,[6] amely alapján a Nemzeti Élelmiszerlánc-biztonsági Hivatal (NÉBIH) jogosult eljárni, és jogsértés esetén akár a versenyügyekben alkalmazotthoz mérhető mértékű bírságokat kiszabni.

A mostani jogszabály módosítás úgy vezeti be a gazdasági erőfölényes helyzet megdönthetetlen vélelmét (lásd 1. szövegdoboz), hogy a JPE és tisztességtelen fogalmazói magatartást tiltó szabályok megmaradnak. Bár a JPE, a Tfmtv. és a versenyjogi szabályok között az élelmiszer kiskereskedelem vertikumában nem lesz jogtechnikai értelemben vett kollízió, mivel a JPE szabályokhoz képest lex specialis a Tfmtv, amelyhez képest pedig szintén lex specialis a versenytörvény gazdasági erőfölénnyel való tilalma, mégis kérdés, hogy a gyakorlatban miért van szükség arra, hogy a jelenleg hatályos szigorú szabályokon túl még a gazdasági erőfölénnyel való visszaélés tilalma is alkalmazható legyen az élelmiszer kiskereskedelmi láncok magatartására. Első ránézésre az sem egyértelmű, hogy az új szabályozás - a Tfmtv. már eleve szigorú szabályaira tekintettel - egyáltalán jelent-e, és ha igen, akkor milyen szigorítást a kiskereskedelem szempontjából.

4. Új perspektíva: a versenytársak védelme

"Ebben a teljesen szabad versenyben azonban a már megerősödött tőkeerős hálózatok folyamatosan bővülnek és egyre több kisbolt zár be. Ezzel egyidejűleg nő a munkanélküliség, mivel a diszkontokban és hipermarketekben magasabb termelékenységgel kevesebb élőmunka ráfordítással kell számolni, tekintettel a szolgáltatás gyengébb színvonalára. A napi fogyasztási cikkek kereskedelme már nem elsősorban azonos profilú vállalatok, hanem a különböző értékesítési modellek versenyévé vált. Egy családi vállalkozásban működő élelmiszerbolt versenytársa az egész Európából összegyűjtött olcsó termékeket árusító diszkont vagy a vásárlókat buszokkal szállító hipermarket. A jogszabályok nem biztosítanak megfelelő védelmet, hiszen általában egységesen ugyanazok a rendelkezések vonatkoznak minden üzlettípusra. Ahhoz, hogy hatékonyan, de az EU előírásokat tiszteletben tartva tudjunk védelmet biztosítani a hazai kis- és középvállalkozásoknak, eltérő szabályokat kell alkotnunk a különböző üzlettípusokra. A vállalatok méretét tekintve az elmúlt évek tapasztalata, hogy az igazán tőkeerős és nagy forgalmat lebonyolító cégek nem nagy foglalkoztatók. A foglalkoztatás bővülése a kis és középvállalatok révén valósulhat meg, ezek fennmaradása, illetve erősödése növelheti tartósan a foglalkoztatottságot. A tőkeerős üzletláncok piaci erőfölénnyel rendelkeznek, melyet minden lehetséges módon ki is használnak. Ez ellen a fogyasztók, illetve a hazai kis- és középvállalkozások érdekeinek a védelmében fel kell lépni. A tőkeerős üzletláncok megengedhetik maguknak, hogy az árak lenyomása érdekében akár több évig is veszteséget termeljenek, így ellehetetlenítik azokat a vállalkozásokat, amelyek nem tudnak az árversenyben részt venni, hiszen a nyereségből tartanák fenn magukat." (Idézet a törvényjavaslat indokolásából)

Bár a jogszabály első olvasata alapján nem egyértelmű, a jogszabály indokolása alapján azonnal nyilvánvalóvá válik, hogy az erőfölényes helyzet megdönthetetlen vélelmének bevezetése alapvetően eltérő célokat szolgál, mint a korábbi hazai, illetve a legtöbb EU tagállamban megtalálható szabályozás, amelyeknek a célja az üzletfelekkel szemben fennálló relatív piaci erőből (erőfölényből) eredő anomáliák rendezése, azaz a beszállítók védelme a kereskedők esetleges tisztességtelen piaci gyakorlataival szemben. A beszállítók védelmét a magyar jog ugyanis már teljes mértékben biztosítja a Tfmtv. (és ún. non-food termékek esetében a kereskedelmi törvény) rendkívül szigorú szabályaira tekintettel. Ezek az ágazati szabályok sok esetben még szigorúbbak is a gazdasági erőfölénnyel való visszaélés tilalmához képest, amelynek a kiskereskedelmi láncok tevékenységére történő kiterjesztése ezért a beszállítók védelmével semmilyen módon sem indokolható.[7]

A módosító jogszabály indokolása ennek megfelelően nem is hivatkozik a beszállítók védelmére: az indokolás szerint az erőfölényes szabályok alkalmazásának bevezetésére a "fogyasztók, illetve a hazai kis- és középvállalkozások érdekeinek védelme" érdekében volt szükség.[8]

A (kisebb) versenytársak védelme, mint jogpolitikai cél egyébként nem csak az indokolásból, hanem a választott jogtechnikai megoldásból is egyértelműen kitűnik. Bár számos ország jogalkotója kiterjesztette nemzeti jogában az erőfölénnyel való visszaélés tilalmának alkalmazási körét, a tisztességtelen kereskedelmi gyakorlatokkal szembeni versenyjogi fellépés alapja jellemzően a relatív piaci erőn alapuló erőfölényes helyzet, és nem a hazai megoldás szerinti objektív küszöböt meghaladó árbevétel. Ez azért jelent fontos különbséget, mert a relatív piaci erőn alapuló erőfölényes helyzetre csak a kiszolgáltatott helyzetben lévő üzletfél javára lehet hivatkozni: a relatív erőfölényes helyzetre a versenytársak, amelyekkel szemben erőfölény nem állapítható meg, értelem szerűen nem hivatkozhatnak.

A hazai megoldás ugyanakkor egy árbevételhez között, megdönthetetlen törvényi vélelmet vezet be. Ezért, ha az árbevételi küszöb teljesül, bármely piaci szereplő (például egy kisebb, az árbevételi küszöböt nem teljesítő versenytárs, de végső soron akár egy másik, a törvényi vélelem alapján szintén erőfölényben lévő piaci szereplő is) hivatkozhat az erőfölénnyel való visszaélés tilalmának megsértésére. A magyar megoldás tehát alapvető koncepcionális különbséget jelent a relatív erőfölény elvén alapuló szabályozáshoz képest: míg az utóbbi esetében a szabályozás célja a kiszolgáltatott üzletfél védelme a kizsákmányoló típusú magatartásokkal szemben, a hazai szabályozás alapján az erőfölénnyel való visszaélés tilalma a versenytársak védelmét szolgáló eszközzé válik, amely lehetővé teszi a kiszorító hatású magatartások elleni fellépést.

A fentiek miatt a módosítás a látszat ellenére igen jelentős változásokat eredményezhet a szabályozási környezetben, hiszen míg az eddigi hazai szabályok (a külföldi példákhoz hasonlóan) a beszállítók védelmét szolgálták, az erőfölényes szabályok alkalmazását kiterjesztő módosítás célja elsődlegesen a versenytársak védelme. Ez egy olyan, eddig nem érvényesülő jogalkotói szándék, amely számos szereplő piaci tevékenységét érzékenyen érintheti.

5. A módosítás hatása a gyakorlatban

Azáltal, hogy a szabályozásban hangsúlyosan megjelenik a versenytársak védelme, mint védett jogi érdek, a módosítás alapvetően átírja a kiskereskedelmi tevékenységre irányadó jelenlegi szabályozási keretet. Fontos azonban, hogy az erőfölényes szabályok alkalmazása nem csak a versenytársak közt fennálló (horizontális) viszonyrendszerben, hanem a beszállítókkal való (vertikális) kapcsolatokban is számos gyakorlati változást hozhat, amely szintén továbbgondolást érdemel. A teljesség igénye nélkül néhány gondolat az erőfölény vélelmének bevezetéséből fakadó legfontosabb változásokról:

• az eddigi szabályozáshoz képest az alacsonyabb piaci részesedésű vállalkozások életében is megjelenik teljesen új kategóriaként a kiszorító hatású magatartások tilalma, amelynek célja a versenytársak védelme;

• tipikus kiszorító hatású magatartás a költség alatti értékesítés/felfaló árazás: bár a beszerzési ár alatti értékesítés eddig is tilos volt az élelmiszer kiskereskedelemben, azonban az erőfölényes szabályok alkalmazásának bevezetése komoly szigorítást jelent, mivel már az is jogellenes lehet, ha a kereskedő bár a beszerzési árnál magasabban, de a versenyjogi szempontból irányadó költségszinteknél (AAC, illetve LRAIC) alacsonyabb áron értékesít; ezeknek a - beszerzési árnál mindenképpen magasabb - költségszinteknek a meghatározása ráadásul komoly nehézséget okoz, ezért a szabályozás komoly jogbizonytalanságot és kockázatot eredményez;

• általában kérdés, hogy a kiszorító vagy kizsákmányoló típusú magatartások esetén mennyiben lesz alkalmazandó az erőfölényes szabályok alatt kialakított versenyhatósági és bírósági joggyakorlat, amelynek analóg alkalmazásával kérdésessé válhat számos jelenleg általánosan bevett gyakorlat és kondíció jogszerűsége; az erőfölényes szabályok alkalmazása ráadásul nem csak az egyoldalú (pl. árazási) magatartást érinti, hanem számos ponton érintheti a beszállítókkal való vertikális viszonyrendszert is (így például aggályossá válhatnak a kizárólagossági kikötések, amelyek eddig megfelelő ellenszolgáltatás mellett nem minősültek jogellenesnek);

• végső soron felmerül az is, hogy a fogyasztók irányában milyen következményei lehetnek az erőfölényes szabályok alkalmazásának, hiszen bizonyos jelenleg jogszerűen alkalmazott árazási magatartások gazdasági erőfölényes helyzetben akár a fogyasztók irányában tanúsított visszaélésnek, kizsákmányoló magatartásnak is minősülhetnek.

Ami a tartósan veszteséges működés tilalmát érinti, annak elsődleges célja szintén egyértelműen a kisebb versenytársak védelme. A jogalkotó szerint ugyanis a tartósan veszteséges működés közvetett módon gazdasági erőfölénnyel való visszaélés, hiszen célja a versenytársak kiiktatása azzal, hogy a nagy tőkeerejű vállalkozás “megveszi a piacot”. Ami a szabály gyakorlati hatását jelenti, két kérdésre szükséges rávilágítani:

• A tartósan veszteséges működés tilalma már az alacsonyabb, 15 milliárd forintos árbevételi küszöb elérése esetén is alkalmazandó lesz. Ugyanakkor ez a kisebb paci szereplőkre is irányadó tilalom sokkal enyhébb a költség alatti értékesítés/felfaló árazás erőfölényes szabályokból eredő tilalmánál, amely sokkal rövidebb időhorizonton, és végső esetben akár termékre/termékkategóriára lebontva is értelmezhető lehet, így közvetlenül befolyásolhatja a napi árazási politikát.

• A fentiek kapcsán az is felmerül, hogy a szabály egyáltalán alkalmas-e a szándékolt cél elérésére, azaz a kisebb versenytársak védelmére a nagy láncok túlzottan alacsony árazásával szemben. A nagyobb láncok ugyanis már csak a méretgazdaságosságból fakadóan is jellemzően eleve hatékonyabban működnek és alacsonyabb beszerzési árakat tudnak kialkudni. Így egy kevésbé hatékony kisbolthoz képest még ugyanolyan árréstömeg alkalmazásával is alacsonyabb polci árat tudnak biztosítani, azaz veszteséges működés nélkül is "meg tudják venni a piacot", pusztán azért, mert hatékonyabbak. A veszteséges működés tilalma ezért a gyakorlatban várhatóan nem azt fogja eredményezni, hogy a nagyobb piaci szereplők felhagynak a (kisboltok számára) "túlzottan alacsony" árazással, hanem sokkal inkább a fejlesztéseket és az innovációt fogja korlátozni. A néhány év távlatában veszteséges működés ugyanis jellemzően nem a túlzottan agresszív árazási politikából, hanem az olyan nagyberuházások könyvekben történő leírásából ered, amelyeket nem lehet áremelésekkel rövid távon ellentételezni, hanem csak hosszabb távon térülnek meg.

6. Konklúzió

A törvénymódosítás indokolása szerint a gazdasági erőfölény törvényi vélelmének bevezetése "önmagában nem jelent semmilyen hátrányt, csak akkor, ha a vállalkozás valamilyen módon visszaél ezzel az erőfölényével". A fentiek alapján azonban jól látszik, hogy - a GVH és a bíróságok jogértelmezése függvényében - a módosítás alapvető változásokat is eredményezhet a hazai piacon működő számos kereskedelmi lánc életében, mind a beszállítókkal, mind a versenytársakkal, illetve végső soron akár a fogyasztókkal való viszonyrendszer tekintetében.

Ami a versenytársak közti viszonyrendszert illeti, fontos kiemelni, hogy a szigorúbb erőfölényes szabályok csak azokra a kiskereskedőkre vonatkoznak, amelyek élelmiszer értékesítésből származó árbevétele - más kapcsolt vállalkozások árbevételével együtt - meghaladja a 100 milliárd forintot. A "kisboltok" és azon hálózatok esetén, amelyek nem kapcsolt vállalkozásokból épülnek fel, és ezért nem teljesül az árbevételi küszöb, a szigorúbb szabályok nem lesznek alkalmazandóak, így akár jelentős versenyelőnyre tehetnek szert olyan piaci magatartások alkalmazása révén, amelyekre a nagyobb árbevétellel rendelkező csoportoknak a jövőben adott esetben már nem lesz lehetőségük.

Érdekesség az új szabályozással kapcsolatban, hogy a módosító törvény Parlament általi elfogadását követően a Köztársasági Elnök vétóval élt. A vétó azonban csak a tartósan veszteséges működést előíró szabályhoz kapcsolódott, amely a Köztársasági Elnök álláspontja szerint eredeti formájában felvetette a közvetett hátrányos megkülönböztetés lehetőségét, amely összeegyeztethetetlen az uniós jog letelepedés szabadságát biztosító szabályaival. A Parlament a Köztársasági Elnök vétójára tekintettel a veszteséges működés tilalmához kapcsolódó, eredetileg 50 milliárdos árbevételi küszöböt 15 milliárdra csökkentette. Ezzel a jogalkotó álláspontja szerint megszűnt az uniós jogi aggály, mivel a 15 milliárdos árbevételi küszöb már kellően alacsony ahhoz, hogy a szabály ne csak a külföldi tulajdonban álló nagy cégekre vonatkozzon, és ezáltal ne legyen diszkriminatív.

A szerző álláspontja szerint ugyanakkor nem csak a Köztársasági Elnök vétójában foglalt aggály a megfontolandó, hanem az is, hogy nem jelentkezik-e a hátrányos megkülönböztetés ugyanúgy a gazdasági erőfölény vélelmét bevezető szabállyal kapcsolatban is, amely szintén komolyan korlátozza a nagyobb árbevétellel rendelkező piaci szereplők magatartását. Az uniós jog diszkrimináció tilalmának megsértése különösen akkor merülhetne fel, ha a törvényi vélelemhez kapcsolódó 100 milliárdos árbevételi küszöböt (a kapcsolt vállalkozásokra vonatkozó árbevétel-számítási szabályra is figyelemmel) jellemzően a más tagállamban székhellyel rendelkező társaságok által irányított, multinacionális kereskedelmi láncok teljesítenék, míg a hazai tulajdonban álló vállalkozások árbevétele a küszöb alatt maradna.[9]

Függetlenül azonban attól, hogy az erőfölény törvényi vélelmének bevezetése mennyiben van összhangban az uniós joggal, illetve attól is eltekintve, hogy mennyiben elfogadható az a jogpolitikai cél, amelyen a módosítás alapul, az új szabályozás álláspontom szerint jogtechnikai szempontok miatt is átgondolandó.

Elsőként problémát jelent az, hogy a jogalkotó az erőfölényes helyzetből következő különleges felelősséget nem korlátozza a relatív piaci erő elve alkalmazásával a kiszolgáltatott üzletfelek viszonylatára. Ezzel ugyanis olyan atipikus helyzet jön létre, amelyben a piac több erőfölényes szereplője egymással szemben is felhívhatja gazdasági erőfölény tilalmának megsértését. Tovább súlyosbítja ezt a problémát, és ténylegesen akár komoly versenytorzulást is okozhat, hogy a jogalkotó az erőfölényes helyzetből fakadó különleges felelősséget csak a piac néhány, az árbevételi küszöböt meghaladó árbevétellel rendelkező szereplőjére telepíti, míg a kisebb árbevétellel rendelkező, de még mindig jelentős méretű piaci versenytársak mentesülnek a felelősség alól.

Végső soron pedig az is alapvetően kérdéses, hogy mennyiben biztosítható a jogalkotó által védeni kívánt jogi érdek a versenyjog eszközével: míg a versenyjog alapvető célja a gazdasági hatékonyság és az innováció védelme, a módosítás a magasabb termelékenységgel nyíltan szembehelyezkedve kifejezetten a munkahelyteremtést, illetve a kis és középvállalatok védelmét tűzte ki célul. Ezek a célok oly mértékben esnek távol a versenyjog által védett értékeken, hogy versenyjogba történő beemelésük a versenyjog rendszerén belül feloldhatatlan konfliktusokat eredményez. Ezért ha a jogalkotó felül kívánja írni a versenyjog alapját szolgáló közgazdasági alapvetéseket, akkor azt álláspontom szerint a versenyjog integritásának megőrzése érdekében célszerűbb a versenyjog rendszerén kívüli, és szükség esetén a versenyjogot felülíró szabályozás útján megtenni.

[1] A jogszabály szövege a napi fogyasztási cikk kiskereskedelmi értékesítésének piacát említi, azonban a 7/A.§ (2) bekezdésére tekintettel a napi fogyasztási cikk fogalma nem foglalja magában az illatszert, drogériai terméket, háztartási tisztítószert és vegyi árut, valamint a higiéniai papírterméket, azaz napi fogyasztási cikk alatt az erőfölény vélelméről szóló szabály kapcsán ténylegesen csak az élelmiszer termékeket kell érteni.

[2] A legutóbbi, Bizottság számára készített összefoglaló tanulmány elérhető itt: http://ec.europa.eu/internal_market/retail/docs/140711-study-utp-legal-framework_en.pdf

[3] De csak ott, mivel a versenykorlátozó megállapodások tilalmára már alkalmazandó az 1/2003-as rendelet 3. cikke szerinti konvergenciaszabály.

[4] Hasonló logika - azaz relatív erőfölény teszt - fedezhető fel itthon a Gazdasági Versenyhivatal kereskedelmi bankokkal szemben a végtörlesztési/előtörlesztési díj kapcsán folytatott és kötelezettségvállalásokkal zárult erőfölényes eljárásaiban is (lásd pl. Vj-41/2006; Vj-181/2007).

[5] A törvény szerint a jelentős piaci erő megállapítható, ha a vállalkozáscsoport nettó árbevétele meghaladja a 100 milliárd forintot, vagy ha a piac jellemzőire tekintettel a kereskedő a beszállítóval szemben egyébként egyoldalúan előnyös alkuhelyzetben van vagy abba kerül.

[6] A mezőgazdasági és élelmiszeripari termékek vonatkozásában a beszállítókkal szemben alkalmazott tisztességtelen forgalmazói magatartás tilalmáról szóló 2009. évi XCV. törvény

[7]A beszállítók védelmét a Tfmtv. generálklauzula formájában is garantálja.

[8] Kiemelés tőlem.

[9] Lásd az Európai Bíróság ítéletét a C-385/12 Hervis ügyben